II. —— COMMENT A LIEU LA LÉGITIMATION

La condition primordiale, dans les législations allemande et française, consiste dans le mariage des parents.

La doctrine et la jurisprudence françaises (1) décident que le mariage putatif emporte légitimation, même en faveur des enfants adultérins à condition que leur légitimation soit possible en vertu de Particle 331 C. civ. fr. Le Code civil français (art. 201 et 202) n’exige, pour faire bénéficier l’enfant né d’un mariage nul, de la condition d’enfant légitime, ou légitimé, que la bonne foi de l’un des époux au moment

(17) Cassation, 27 janvier 1874 (S. 74-1-108; D. 74-1-216); de même Cassation, 22 janvier 1867 (D. 1867-1-5); en sens contraire : Cour de Colmar, 13 mars 1866 (D. 1866-2-60).

(18) Civ: 19 nov. 1923 (D. P., 1924-1-137, note de M. Savatier); Civ., 8 janvier 1930 (S. 1930-1-259 et note de M Gény).

où l’union a été célébrée : peu importe la cause de la nullité du mariage (1°).

Le droit allemand présentait les particularités suivantes : le mariage nul pour vice de forme et non transcrit sur les registres de l’état civil (art. 1699 B. G. B.) n’entraînait aucun effet ; si le mariage était annulé pour un autre motif, il ne produisait d’effet que si l’un des deux conjoints était de bonne foi au moment de sa célébration ; cependant, même si les deux époux étaient de mauvaise foi, le père devait fournir à l’enfant des aliments comme si celui-ci était légitime (art. 1703 B. G. B.).

En vertu de l’article 1719 B. G. B., le mariage des parents légitimait automatiquement l'enfant: point n’était besoin d’une reconnaissance préalable, ni d’une déclaration, il fallait et il suffisait que celui qui épousait la mère fut réellement le père de l’enfant à légitimer (2). L'article 1720, $ 1”, B. G. B. présumait être le père de l’enfant celui qui, au temps de la conception, avait cohabité avec la mère ; cette présomption tombait si les circonstances prouvaient l’impossibilité de la génération (art. 1591 B. G. B.), mais elle ne pouvait être combattue ici par l’exception plurium concumbentium.

Une autre présomption de paternité était attachée à la reconnaissance faite par le mari dans un acte au-

(19) Mariage contracté devant un prêtre (Bordeaux, 5 février 1883, S. 1883-2-137; Paris, 24 avril 1926, S. 1926-2-93, D. P. 1927- 2-9); incompétence de l'officier de l’état civil (Cass., 7 août 1883, S. 1884-1-5, note de M. Labbé; Civ: 30 juillet 1900, S. 1902-1-225, note Wahl).

(20) Tribunal régional de Saverne, 1° ch. civ., 13 mars 1922. (R. J. A. L., 1922, p. 299).

thentique postérieur à la naissance de l’enfant (art. 1720, $ 2) ; la jurisprudence y assimilait la reconnaissance contenue dans un testament remis à un notaire; tout intéressé, le père y compris, pouvait attaquer cette présomption et fournir la preuve contraire. À défaut de présomption légale de paternité, l'enfant faisait la preuve de l’accomplissement de cette condition par tous les moyens ordinaires ; par mesure de précaution afin d’éviter toute contestation ultérieure, le représentant de l’enfant pouvait faire constater le statut personnel de celui-ci par jugement du tribunal régional devant lequel il avait assigné le père et la mère.

L’automatisme de la légitimation était connu de notre ancien droit : « La légitimation des enfants

nés du commerce charnel que les parties ont eu avant leur mariage, se fait par la seule force et efficace du mariage que leurs père et mère contractent: Tanta est vis matrimonii, ut qui antea sunt geniti, post contractum matrimonium legitimi habeantur. Il n’est donc pas nécessaire que le consentement du père et de la mère intervienne pour cette légitimation ; il n’est pas en leur pouvoir de priver leurs enfants du droit que la loi leur donne, par l’effet qu’elle donne au mariage de leurs père et mère, de

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les légitimer. Il est encore moins nécessaire que « lors de la célébration du mariage, on ait fait pa- « raître ces enfants sous la poèle (21) ».

Par contre, notre droit actuel exige pour qu’il y ait légitimation, que l’enfant ait été l’objet d’une recon-

(21) Pothier « Du contrat de mariage » (Partie V, Chap. II, p. 271).

naissance : celle-ci ne peut avoir lieu qu’au moment de la célébration du mariage s’il s’agit d’un enfant adultérin ou incestueux, elle peut être antérieure au mariage si l’enfant est naturel simple.

Le Code civil ne prévoyait pas la possibilité d’une reconnaissance postérieure au mariage, Car, disait Tronchet (2) : « La loi exige cette reconnaissance par- « ce que le père seul peut juger si l’enfant lui appar- « tient : or, lorsqu'il n’a voulu le reconnaître, ni avant < ni au moment du mariage, c’est une preuve qu’il «< doutait alors de la paternité. Il est présumable qui « ne l’a reconnu ensuite que parce qu’il a désespéré « d’avoir des enfants de son mariage ». Ceci offrait des dangers, car la reconnaissance pouvait ne pas avoir eu lieu par suite d’oubli ou parce que l’on croyait que le mariage suffisait pour légitimer l'enfant, et l'effet de cette omission était irrémédiable : l’enfant ne pouvait plus être légitimé (2%). Aussi, le législateur a-t-il prévu la légitimation post nuptias en faveur des enfants naturels simples par la loi du 30 décembre 1915, puis en faveur des enfants adultérins par la loi du 25 avril 1924. « La loi de 1924 (2), sous « son apparence anodine, a rendu absolument né- « cessaire l’extension à d’autres enfants adultérins « du bénéfice de la légitimabilité... Désormais, les pè-

(22) Tronchet. Procès-verbal du 24 Brumaire, An X. Locré « Législation civile, commerciale et criminelle de la France ». T. VL a HE À (23) Cass. Req., 6 janvier 1913 (D. 1913-1-205).

(24) M. E. Lévy « Commentaire de la loi du 25 avril 1924 relative à la législation des enfants adultérins »; Les lois nouvelles, 1925, l'partie, p:11:

re et mère de l’enfant tardivement désavoué pourront, même après leur mariage, le reconnaître et s’adresser ensuite au tribunal civil, qui décidera, sans soulever d’objections, que la reconnaissance post nuptias emporte légitimation. Avant les lois de 1907, 1915 et 1924, le désaveu était toujours, pour l'enfant qui en était l’objet le châtiment de la faute d’autrui, il en subissait les dures conséquences, puisqu’il était chassé de la famille du mari et que sa condition juridique, dans ses rapports avec la mère elle-même, était inférieure à celle d’un enfant naturel simple. Enfant adultérin, il n’héritait pas d’elle, il n’en pouvait recevoir ni don ni legs, il n’avait droit qu’à des aliments (art. 762 et 908, $ 3, C. civ.). Enfin, il ne pouvait pas être reconnu par son véritable père, celui-ci fut-il célibataire (art. 335 C. civ.). Aujourd’hui, par la loi du 25 avril 1924, l’enfant désavoué peut passer directement de la condition juridique mensongère d’enfant légitime du premier mari à la condition juridique, conforme à la vérité, d’enfant légitimé de son père et de sa mère, mariés ensemble. Le désaveu n’est plus pour lui une flétrissure, c’est une faveur, allons plus loin: c’est un besoin, une nécessité. Les enfants adultérins du mari peuvent être légitimés lorsqu'il n’existe pas d’enfants ou de descendants légitimes du premier lit, parce que l’on veut protéger ces enfants. Mais, si l’enfant du premier lit vient à décéder sans postérité après le second mariage de son père, la prohibition de légitimation de l’enfant adultérin ne s'applique plus. C’est pourquoi la loi de 1924 a sup-

< primé dans le 3° de l’alinéa relatif aux enfants adul- « térins les mots « au moment du mariage subsé- « quent ».

Pour éviter les abus signalés par Tronchet, le législateur exige, pour qu’il y ait légitimation post nuptias, en plus du mariage et de la reconnaissance, qu’un jugement rendu en audience publique après enquête et débat en Chambre du Conseil, constate que l’enfant a eu, depuis le mariage de ses parents, la possession d'état d'enfant commun, que l’enfant a réellement pour père le mari de sa mère (%). Le tribunal compétent sera celui du domicile du défendeur, et, en l’absence de ce dernier, celui du domicile du requérant. En France, le jugement doit émaner du tribunal civil ; par contre, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, ce rôle est dévolu au tribunal cantonal (26) (art. 83, $ 5, loi du 1” juin 1924).