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avec des pouvoirs qu’il a toujours exercés pour le

plus grand bien des incapables >» (1).

(3) M. Eccard. « L’introduction des lois françaises en Alsace et en Lorraine », Revue politique et parlementaire, 1924-2, p. 190.

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La sollicitude du juge des tutelles s’étend à tous les mineurs sans exception. Au lieu de s’en remettre aux parents, aux amis, aux tiers pour assurer l’application des mesures destinées à protéger les mineurs comme c’est le cas en droit français, le droit local préfère, à juste titre, confier ce soin à l’officier de l’état civil, au conseil communal des orphelins ainsi qu’à tout tribunal appelé à intervenir dans un cas où un pupille n’a pas de représentant légal.

La non-application, en France, de l’arrêté du 22 prairial An V, est la cause du nombre considérable de tutelles irrégulièrement constituées. La proposition de loi sur la constitution et l’administration des tutelles présentée au Sénat par M. Jules Favre (1), disait (art. 2) « les maires de chaque commune devront, sous « peine de dix francs de contravention, et dans un « délai de quinzaine, aviser le juge de paix du can- « ton du décès de toute personne laissant un ou plu- « sieurs enfants mineurs » et (art. 3) « dans le mois « qui suivra cette communication, le juge de paix de- « vra convoquer les plus proches parents ou les amis « et faire constituer la tutelle dans les termes des « articles 405 et 426 du Code civil ».

La Société d'Etudes législatives (15) est d'avis que « toute personne, tout officier de l’état civil, tout ma- « gistrat de l’ordre administratif ou judiciaire, est « tenu de faire connaître au juge de paix du domi- « cile du mineur, qu’il y a lieu à tutelle ».

L'activité du juge des tutelles dépasse de beaucoup

(14) J. Off., doc. parl. 1879, Sénat, annexe n° 133, p. 3094. (5) Bulletin de la Société d'Etudes législatives, 1931, p. 196.

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celle que déploie le conseil de famille du Code civil français. Le juge surveille d’une façon continue et effective la gestion du tuteur et son attitude à l’égard du pupille ; il peut retirer le droit de garde au représentant légal du mineur. L'autorisation du juge est requise dans certains cas, avons-nous vu.

M. le conseiller Kastler (16) reproche le « caractère « dogmatique et abstrait de la mission du juge par « suite de la non-intervention de la famille dans la « tutelle »; or, l’audition préalable des parents et alliés de l'enfant est prévue par le Code civil local, soit à la demande du tuteur ou du subrogé-tuteur, soit même d’office dans certains cas ; ce reproche est d’autant moins fondé qu’à l’instar des Codes civils italien (art. 251, al. 3) et suisse (art. 409), l’avis du mineur peut et même doit quelquefois être demandé.

Sauf en cas de tutelle affranchie, la liberté du tuteur est des plus restreintes. Si à l’égard de la personne du mineur, le tuteur a les mêmes droits et assume les mêmes devoirs que le détenteur de la puissance paternelle (en l’absence d’ascendant, c’est lui et non le conseil de famille qui consentira au mariage du pupille), comme celui-ci il doit utiliser les fonds pupillaires à l’acquisition de valeurs déterminées par le Code civil local, sauf autorisation du juge des tutelles. La Société d'Etudes législatives (17) repousse actuellement « l’idée de prévoir dans la loi la liste des « valeurs en lesquelles les emplois devraient être ef-

(16 et 17) Rapport de M. Prud’homme (Bulletin de la Société dEtudes législatives, 1931, p. 167).

« fectués »; elle a donc varié d’opinion et ce changement s'explique si on le rapproche d’un revirement identique depuis la grande guerre chez le législateur allemand. Y a-t-il des valeurs offrant toute sécurité, toute garantie ? Nous en doutons, il suffit de constater le nombre des Etats qui, ces dernières années, ont, souvent et dans une large mesure par leur propre volonté, fait une faillite plus ou moins totale. La question qui est en jeu ici soulève de graves problèmes économiques que nous n’avons pas l'intention d’étudier. En période de tranquillité politique et de prospérité économique, une pareille réglementation des placements n’offrirait que des avantages. Ajoutons que le tuteur n’a pas la libre disposition du patrimoine mobilier de l’enfant comme il arrive trop souvent en France malgré les dispositions de la loi de 1880 ; tout acte relatif à ces valeurs mobilières requiert l’intervention du tribunal cantonal.

La nécessité de la reddition de compte périodique de la part du tuteur est à la base même de toute surveillance efficace des actes de celui-ci. Le compte définitif de la tutelle n’acquerra de valeur que, s’il est précédé d’un contrôle continu au cours de la tutelle et n’est pas présenté à l’ex-mineur seul. La Société d'Etudes législatives (8) consacre sur ce point le droit local en rendant effective la présentation au moins tous les trois ans d'états de situation au juge de tutelle qui pourra frapper le représentant légal récalcitrant d’une contrainte n’excédant pas cent francs par jour de re-

(18) Bulletin de la Société d'Etudes législatives, 1931, p. 212.

tard ; elle exige en outre pour la reddition du compte définitif de la tutelle la présence du subrogé-tuteur et l’approbation du juge de tutelle.

L'hypothèque légale, telle qu’elle existe en Alsace et en Lorraine, répond mieux aux exigences de la vie moderne que celle fonctionnant dans les autres départements français. La Société d'Etudes législatives (1°) s’est prononcée en faveur de la publicité, de la non rétroactivité, de la spécialité quant aux immeubles grevés et aux créances garanties ; mais elle revint sur la nécessité du renouvellement décennal de linscription de cette hypothèque.

La Société d'Etudes législatives confie au conseil de famille le soin de décider si une pareille inscription doit être prise et si des inscriptions supplémentaires sont rendues nécessaires par les événements ; c’est au juge de paix à requérir l’exécution de la décision émanant du conseil de famille. Ajoutons qu’elle se déclare favorable au maintien des articles 36 à 65 de la loi du 1° juin 1924 relatifs au régime foncier d'Alsace et de Lorraine, au delà du délai de dix ans (2°). Cette tendance trouve sa justification dans la gêne pour les tiers et dans l’inutilité pour le pupille d’une hypothèque générale et occulte. Il est de beaucoup préférable d’organiser une surveillance effective à l’égard du tuteur, de ne laisser à sa disposition que les revenus annuels du capital dont il assume la gestion et de n’exiger de lui la prestation d’une sûreté que d’une facon exceptionnelle. Il nous semble aussi excellent

(19) Bulletin de la Société d'Etudes législatives, 1928, p. 238. (20) Bulletin de la Société d'Etudes législatives, 1929, p. 179.

d’assouplir ce système en autorisant, comme c’est possible en Alsace et en Lorraine, la haute tutelle à demander la prestation d’une autre sûreté et le tuteur à échapper à l’hypothèque légale en fournissant un nantissement. Une pareille protection s'avère d’ailleurs inutile dans les départements recouvrés et MM. les magistrats cantonaux nous ont manifesté ne voir dans cette institution qu’une mesure superflue et pratiquée d’une manière tout à fait exceptionnelle.

Nous (21) ne croyons pas pouvoir, comme le fait la Société d'Etudes législatives (2), nous déclarer partisan de la suppression du Conseil communal des Orphelins. « Une extension de la mission du juge de paix « est-elle pratiquement réalisable sans le concours « d'organismes comme le conseil communal d’orphe- « lins du droit local, les conseils de tutelle du droit « autrichien, les congrégations de charité du droit « italien, ou les curateurs des orphelins du droit por- « tugais ? ou bien suffit-il pour renseigner le juge au « cours de la tutelle des initiatives du subrogé tuteur, « des parents et amis du pubpille ? » (#3). La nécessité d’un organe de renseignements s’impose dès que l’on veut recourir à la haute tutelle d'Etat ; s’en remettre à la famille et aux amis du mineur, c’est revenir aux errements du Code civil français, c’est compliquer la

(21) M. Saleilles se prononce pour la création d’un intermédiaire entre le tuteur et le tribunal (Bulletin de la société d'Etudes législatives, 1913, p. 256).

(22) Rapport de M. Prud’homme (Bulletin de la société d'Etudes législatives, 1931, p. 167).

(23) Rapport sur « La réforme du régime de la tutelle des enfants légitimes », présenté par M. le Doyen Duquesne, le 11 mai 1932 à la réunion de l’association des Juristes d'Alsace et de Lorraine présidée par M° Pfersdorff, ancien bâtonnier.

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tâche du juge de tutelle et inciter ce dernier à ne rien faire par suite de l'ignorance dans laquelle il se trouve des faits intéressant l’enfant. Il suffit pour se faire une idée du danger résultant de l’absence d’un pareil organisme de constater l’inertie des Juges de paix qui n’ont pour les documenter que les membres de la famille du mineur.

Nos préférences vont au conseil communal d’orphelins permanent ; par sa composition, il jouit d’une indépendance plus grande à l’égard des habitants, en outre son activité se révèle plus agissante, il suffit pour s’en rendre compte de se reporter à ce que nous avons dit relativement à « l'Office municipal d’assistance et de prévoyance sociales » de Strasbourg, dont nous avons retracé aussi minutieusement que possible l’activité magnifique et féconde.

« Le partage judiciaire, étant imposé chaque fois « qu’il y a des successibles mineurs ou absents, il est « bon de faire observer que les critiques soulevées « par les résultats pratiques du Code s’attachent « moins au régime successoral lui-même qu’à un trait « du système de protection organisé en faveur des in- « capables » (24).

Le législateur français a eu recours à un moyen terme en matière de partage et de vente d'immeubles en présence d’incapables. Le principe de l'égalité en valeur est seul appliqué intégralement. L'égalité en nature et le tirage au sort des lots sont admis, mais de

(24) M. A. Colin. « Livre du centenaire du Code civil », tome I, « Le droit de succession dans le code civil », p. 315 (en note) ; dans le même sens : MM. Planiol et Ripert : « Traité pratique de droit civil français », tome IV, p. 610.

nombreuses dérogations y sont faites par les articles 73 et 227 de la loi du 1°” juin 1924. Cette loi simplifie la procédure de partage, mais ces améliorations sont insuffisantes. La Société d'Etudes législatives (25) maintient, en présence de mineurs, la nécessité du partage judiciaire ; elle confère au tribunal le droit de n’ordonner qu’un partage partiel, de décider la licitation de tout ou partie des biens « ou après exper- « tise s’il le juge nécessaire leur partage par attribu- « tion », d’homologuer le partage même si la vente d’un bien n’a pas eu lieu. Cette réforme est trop timide, il faut, à l'exemple de la loi locale d’Alsace-Lorraine du 14 juin 1888 et du Code civil allemand, admettre le partage amiable quand un des cohéritiers est mineur. Des projets et des propositions de loi (25) ont été déposés depuis fort longtemps déjà pour assurer une protection plus souple et moins onéreuse des intérêts de l’enfant : on a songé à substituer aux exigences actuelles la nécessité de approbation du conseil de famille et de l’homologation de la décision de celui-ci par le tribunal de première instance. Cette dernière formalité nous paraît superflue quand, comme en droit local, l’autorisation émane du juge des tutelles ou d’un conseil de famille dont la composition est une garantie de sa valeur.

(25) Bulletin de la Société d'Etudes législatives, 1931, p. 211.

(26) Projet déposé au Corps législatif, le 19 nov. 1867 par le gouvernement impérial (Moniteur universel, des 30 nov. 1867, p. 1484 et 21 déc. 1867, p. 1596); Proposition de M. Piou du 2 avril 1887 (J. Off; 1887, session ordinaire, doc. parl. Chambre, annexe n° 1732 p. 715); proposition de M. Bovier-Lapierre du 15 déc. 1893 (J. Off. 1893, session extraordinaire, doc. parl. Chambre, annexe n° 173, p. 196).

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La Société d'Etudes législatives (27) conserve l’homologation du tribunal civil et, pour les transactions, l'avis de trois jurisconsultes. Elle porte à vingt mille francs la limite au-dessus de laquelle l’autorisation donnée par le conseil de famille pour l’aliénation des valeurs mobilières du mineur requiert l’homologation du tribunal (2) ; elle autorise « l’apport à une « société de biens, meubles ou immeubles apparte- « nant au mineur ou dont il sera copropriétaire » moyennant l’approbation du juge des tutelles homologuée par le tribunal au-dessus de vingt mille francs. Elle admet la vente amiable d’un bien pupillaire d’une valeur ne dépassant pas vingt mille francs si le juge de tutelle rend une décision favorable homologuée par le tribunal de première instance ; « le tri- « bunal pourra, en outre, autoriser la vente à l’amia- « ble au profit d’une personne ou collectivité ayant le « droit d’exproprier pour cause d'utilité publique ».

Ces formalités nous semblent désuètes et peu favorables aux mineurs. Déjà sous l'empire du Code civil français, une loi locale (2?) d’Alsace-Lorraine avait, le 16 juin 1887, décidé dans son article 8 : « Le rapport « de trois jurisconsultes prévu à l’article 467 du Code « civil ne sera plus nécessaire pour la validité d’une « transaction consentie par le tuteur. » Le projet de réforme du Code civil italien, élaboré par la commission royale pour la réforme des Codes, confère au juge de tutelles les pouvoirs du conseil de famille et

(27) Bulletin de la Société d'Etudes législatives, 1931, p. 167. (28) Bulletin de la Société d'Etudes législatives, 1931, p. 218. (29) Annuaire de législation étrangère, 1887, p. 383

supprime la formalité de l’homologation. Le droit local ne prévoit pour le contrat de société, pour la vente amiable des immeubles hors de la procédure du partage judiciaire. faits au nom d’un mineur de statut local qu’une seule approbation, celle du juge des tutelles, elle se révèle suffisante pour assurer la sauvegarde de la fortune de l’incapable et prouve, par là même, l’inutilité des rouages multiples de la tutelle en droit français. Une simplification paraît devoir s’imposer en cette matière.

La Société d'Etudes législatives (5) et le Sénat (51) sont d'accord pour donner à la mère ou à la tutrice la possibilité de se pourvoir devant le tribunal, en chambre du conseil, contre la délibération du conseil de famille refusant de la maintenir dans ses fonctions en cas de remariage ou de mariage. Ceci va à l'encontre de la jurisprudence (#?) actuelle qui n’admet pas de recours contre une telle délibération.

Ils sont également d’avis que « dans la quinzaine de « la notification qui lui sera faite par le subrogé tu- « teur de la nomination d’un conseil de tutelle, et, < dans la suite, pour motifs graves, la mère tutrice « pourra déclarer y former opposition et par le même « acte, elle se pourvoira devant le tribunal en cham- « bre du conseil aux fins de faire annuler ou réduire « la mission du dit conseil. »

L'idée fondamentale qui doit se dégager de cette étude est la suivante : le juge des tutelles est en droit

(30) Bulletin de la Société d'Etudes législatives, 1931, p. 193.

(31) J. Off., 1930, déb. parl. Sénat, p. 1310.

(82) MM. Planiol et Ripert. « Traité pratique de droit civil français », tome I, p. 530, n° 491.

local la clef de voûte de tout l'édifice, de lui dépendent l’existence et l’activité du tuteur, du subrogé tuteur, du conseil de famille, du conseil communal des orphelins. Il ne nous semble donc pas que soit suffisante une amélioration partielle de notre législation, car elle n’assurerait toujours pas une protection véritable de la personne et des biens de l’enfant, seule la haute tutelle d'Etat nous paraît répondre à ces exigences puisqu'elle fonctionne, en Alsace et en Lorraine, à la satisfaction générale. Les améliorations que l’on peut apporter à la composition du conseil de famille nous laissent perplexes quant aux résultats que l’on peut en espérer. Le droit local se révèle en effet de beaucoup supérieur au Code civil français relativement à cette assemblée familiale, ce qui n’empêche pas toutefois les familles alsaciennes et lorraines d’en demander très rarement la réunion.

Ceci soulève la question du droit de l'Etat d’intervenir dans les familles, droit qui se heurte aux conceptions individualistes, admises par les défenseurs du conseil de famille, qui veulent au contraire réduire au minimum les immixtions de l'autorité publique dans les rapports entre parents. L'Etat, nous semblet-il, a un droit incontestable de contrôler et au besoin de suppléer à l’action des parents de l’incapable. Cette notion étatiste a déjà reçu sa consécration à plusieurs reprises dans notre droit. L'Etat intervient pour faire prononcer la déchéance du détenteur de la puissance paternelle. La haute tutelle d'Etat existe en droit français à l’égard des pupilles de la nation (lois des 27 juillet 1917 et 26 octobre 1922), des enfants naturels