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ne peut acquérir un droit de propriété ou d'hypothèque que si l’acte constalant le transfert ou l’hypothèque est enregistré dans les deux mois de la passalion de cet acte et il ajoute que les actes ainsi enregistrés seront préférés à ceux qui ne le seront pas, même s'ils sont d’une date antérieure.

Cet édit fut rapporté en 1588; en 1606 Henri IV en fit revivre les dispositions, mais celle nouvelle tentative échoua comme la première devant la résistance des parlements. Ce ne fut que par l’édit de 1693 que le contrôle fut définitivement établi en France.

Cette formalité du contrôle n'avait d'autre avantage que de prévenir les antidales et d'assurer la certitude de Ia date des actes auxquels elle s’'appliquerait:elle était étrangère à toute idée de publicité hypothécaire car, comme nous l'avons dit plus haut, les registres ne pouvaient être communiqués qu'aux préposés de la Ferme, et quand bien même ces registres eussent été publiés, la publicité qui en serait résultée aurait été défectueuse, car le contrat pouvait être contrôlé au lieu où il avait été passé, même si ce n'était pas le lieu de la situation du bien hypothéqué.

Le principal but de l'établissement du contrôle en France, comme celui de l’insinuation, fut surtout fiscal; d'ailleurs, l'édit de 1581 le reconnait lui-même et dans son préambule il constate que le caractère secret des aliénations préjudicie au Trésor. De plus, dans son article 7, il dit qu'il sera créé un « contrerolleur des tiltres » et que les deniers qui proviendront du contrôle « seront employez tant à partie du paiement des gens de guerre, estant en nos garnisons ès villes de frontière, et autre dépense pour le bien et conservation de notre Estat ».

Telles étaient ces deux institutions de l’insinuation et du

contrôle. Elles n'avaient pas en vue l'intérêt des tiers. Pour

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voir prendre en considération cet intérêt et établir une publicité utile, il faut étudier l'œuvre législative de Colbert: par son édit de 1673, il tenta d'établir une publicité effective.

3° Edit de Colbert de 16173. — Cet édit est le seul monument législatif de l'ancien droit où se trouve un système complet de publicité. Néanmoins, cet édit avait un grand défaut, il ne s’occupe que de la publicité hypothécaire et laisse complètement dans l'ombre la publicité des mutations immobilières, qui cependant est tout aussi indispensable pour le bon fonctionnement du crédit que la publicité des hypothèques. Il faut dire que ce vice trouvait un léger palliatif, bien léger il est vrai, dans l'existence de l’insinuation, mais nous avons vu combien peu était efficace la sûreté qui résultait de ce mode de publicité. Cette clandestinité des transferts de propriété immobilière était encore atténuée dans ses effets par la publicité qui résultait du décret volontaire, mode de purger un immeuble des hypothèques qui le grevaient, mais qui n’était accessible qu'aux acquéreurs et non pas aux créanciers.

Il existait donc dans l’état de 1673 une lacune fâcheuse pour le crédit public, mais il n'en est pas moins vrai que cet édit contenait des décisions excellentes au point de vue de la publicité hypothécaire.

Quel était le but de Colbert en établissant cette publicité hypothécaire ?

Il suffit de lire le préambule de l’édit de 1673 pour se rendre compte de ce qu'a voulu faire son auteur. Colbert nous dit :

« L'amour paternel que nous avons pour nos sujets nous obligeant de pourvoir à leurs intérêts particuliers, et l’aplication que nous y avons apportée nous ayant fait connaître que la conservation de leurs fortunes dépend principalement

d'établir la sûreté dans les hypothèques et d'empêcher que

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les biens d’un débiteur solvable ne soient consumés en frais de justice, faute de pouvoir faire paraitre sa solvabilité, nous n'avons pas trouvé de meilleur moyen que de rendre publiques toutes les hypothèques et de perfectionner par une disposition universelle ce que quelques coutumes de notre royaume avaient essayé de faire par la voie des saisines et des nantissements ».

Ainsi donc, Colbert se propose deux choses : tout d’abord établir la sûreté dans les hypothèques, c’est-à-dire conférer au créancier hypothécaire un gage sur la valeur duquel il pourra compter et qu'il ne verra pas s'évanouir par la suite ; puis faire en sorte qu'un propriétaire puisse retirer de son immeuble le plus de crédit possible. Pour lui, la solution de ce problème n'est pas douteuse, la publicité de l’hypothèque est indispensable pour donner satisfaction aux deux intérêts en présence.

Comment était organisée cette publicité?

Laissons encore parler Colbert dans le préambule de son édit.

« C'est pourquoi nous avons résolu d'établir des greffes d'enregistrement dans lesquels ceux qui auront des hypothèques pourront former et faire enregistrer leurs oppositions ; et ce faisant, seront préférés à ceux qui auront négligé de le faire, et par ce moyen on pourra prêter avec sûreté et acquérir sans crainte d'être évincé ; les créanciers seront certains de la fortune de leurs débiteurs et ne seront ni dans la crainte de les voir périr, ni dans l'inquiétude d'y veiller, et les acquéreurs seront assurés de n'être plus troublés dans les possessions par des charges ou hypothèques antérieures ».

L'édit, en conséquence, pour arriver à la publicité, crée dans chaque bailliage et sénéchaussée un greffe où seront

reçues les oppositions des créanciers hypothécaires; ce greffe

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est dit greffe des enregistrements. Les opposilions correspondent à nos inscriptions hypothécaires actuelles et doivent être transcrites sur des registres tenus par les greffiers des oppositions. Ces registres sont essentiellement publics; les greffiers devaient les communiquer aux intéressés à toute réquisition et en délivrer des extraits certifiés sous leur responsabilité. Tout ceci est absolument identique à notre publicité actuelle, et la sanclion de défaut de publicité est la même qu'aujourd'hui également; seuls les créanciers qui auront formé opposition sur un immeuble et qui auront fait enregistrer cette opposition pourront se prévaloir de leur hypothèque, à l'encontre des acquéreurs ou des autres créanciers ; l’hypothèque est donc subordonnée à la publicité.

Cependant la publicité, telle que l’organisait l’édit de 1673, n'élait pas à l'abri de tout reproche.

Tout d’abord, l’article 23 de cet édit accordait un délai de quatre mois aux créanciers hypothécaires pour faire enregistrer leurs oppositions. Si l'enregistrement avait lieu dans ce délai, l'opposition était rétroactive et produisait son effet du jour du contrat hypothécaire; passé le délai de quatre mois, l'opposition n'avait d'effet que du jour de l'enregistrement. Cette rétroactivité était pleine de dangers pour les liers; ils s'exposaient à se voir primer par des hypothèques antérieures aux leurs, et pour lesquelles le délai d'enregistrement de l'opposition n’était pas encore expiré au moment où ils se faisaient consentir une hypothèque.

La réglementation de l'édit avait un autre gros inconvénient : les hypothèques légales de la femme mariée et du mineur étaient dispensées de toute publicité, cela résulte de l’article 57 pour le mineur, et de l’article 60 pour la femme mariée. Néanmoins, l'édit cherche à apporter un remède à cette clandestinité en adoptant une mesure qui reparailra

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plus tard dans la législation, à deux siècles d'intervalle; d'après l'article 58, les mineurs sont obligés, dans l'année qui suit leur majorité, de former leurs oppositions sur les biens de leurs tuteurs; d'après l'article 63, les femmes séparées de biens doivent le faire sur les biens de leurs maris dans les quatre mois qui suivent le jugement, et d’après l'article 64, les femmes veuves doivent faire de même dans l'année qui suit le décès de leurs maris. Si les mineurs, les femmes séparées de biens ou veuves ne font pas enregistrer leurs oppositions dans le délai convenu, ils perdent le bénétice de leur hypothèque légale qui prenait rang, sans enregistrement d'oppositions, du jour de l'ouverture de la tutelle ou du contrat de mariage, et alors leur hypothèque ne prendra rang que du jour où ils formeront leurs oppositions.

Dans ce système, l'hypothèque légale de l’incapable reste clandestine pendant toute la durée de son incapacité. Colbert avait jugé qu'il était nécessaire de ne pas faire dépendre l’existence de ces hypothèques légales de leur publicité, mais que rien ne s'opposait à cetle publicité dès que l'incapable avait recouvré sa capacité; 1l avait cherché, par ce moyen, à concilier et l'intérêt des créanciers, et l'intérêt des incapables, sans d’ailleurs y parvenir; l'intérêt des créanciers était cerlainement sacrifié, élant donné l'incertitude où ils se trouvaient sur la valeur du gage qu'on leur offrait en garantie.

Malgré ces lacunes, l’édit de 1673 constituait un énorme progrès sur ce qui existait auparavant au point de vue de la publicité. Au point de vue de la spécialité, l’édit ne contient pas grand'chose : sans doute, l'article 13 dit bien que « l'opposition contiendra les sommes ou droits pour lesquels elle sera formée », c'est la spécialité des créances garanlies, et l’article 15 ajoute : « Le créancier sera tenu de déclarer, par

son opposition, la ville, le bourg, le village, le hameau, la

paroisse et Lerroir où l'immeuble est situé, sa dénomination s'il en a une et le nom du propriélaire, et si c'est une maison qui soit située dans une ville ou bourg, la rue sera désignée » ; c'est la spécialité du gage hypothécaire. On pourrait donc croire que l’édit de 1673, en même temps qu'il a établi la publicité, a introduit également la spécialité, mais ce serait là une erreur profonde : l'édit de 1673 a laissé subsister l'hypothèque générale sur les biens présents et à venir : comme on avait l'habitude de stipuler une hypothèque générale, et que dans ce cas il était absolument impossible de la spécialiser, on peut dire que Colbert n’a rien fait pour la spécialité, qu'il ne s’est occupé que de la publicité.

Le sort de cet édit ne devait pas être heureux, le parlement et la noblesse se coalisèrent pour le faire échouer et, dès l’année suivante, en avril 1674, l’édit fut révoqué et voici ce que dit Colbert à propos de cette révocation : « Quoique nos sujets, dit le préambule de l’édit de révocation, puissent recevoir de très considérables avantages de son exécution, néanmoins, comme il arrive ordinairement que les règlements les plus utiles ont leurs difficultés dans leur premier établissement et qu'il s'en rencontre dans celui-ci qui ne peuvent être surmontées dans un temps où nous sommes obligés de donner nos applications principales aux affaires de la guerre, nous avons résolu de le révoquer ». A la vérité, ce ne fut pas là le vrai motif de la révocation de l'édit et Colbert lui-même va nous donner ce motif dans son testament politique : « Le parlement n'eut garde de souffrir un si bel établissement qui eût coupé la tête à l'hydre des procès dont il tire toute sa subsistance. Il démontra que la fortune des plus grands de la cour s’allait anéantir par là, et qu'ayant, pour la plupart, plus de dettes que de biens, ils ne

trouveraient plus de ressources dès que leurs affaires seraient

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découvertes. Ayant eu, sous ce prétexte, engagé tant de sûretés considérables dans leurs intérêts, ils cabalèrent si

bien qu'il fut sursis à l’édit qui en avait été donné ».

Ainsi done, nous pouvons dire que, durant tout le xvn° et le xvin siècles, l’hypothèque fut occulte et générale. Ce sera à la Révolution que reviendra le mérite d'introduire des prin-

cipes différents dans notre législation.