DROIT GREC

L'hypothèque, comme l'indique son nom (r°5xn, vient de drornu:, mettre dessous, parce que celui qui donnait son héritage en garantie à un créancier était tenu de placer le fonds sous une marque visible de l'engagement), est d'origine grecque et c’est aux Athéniens que revient l'honneur de l'avoir imaginée avec ses compléments : la publicité et la spécialité.

Les Athéniens, comme tous les autres peuples, eurent comme première forme de gage immobilier, la vente à réméré. Mais ce moyen avait le très grand inconvénient de déposséder actuellement le débiteur et c'est alors que vint aux Athéniens la conception de l'hypothèque. Au lieu de transférer immédiatement la propriété de l'immeuble donné

en gage au créancier, ils se contentèrent de lui accorder le

2e GES

droit de retenir l'immeuble si à l'échéance la dette n'était pas payée.

On voit done que l'hypothèque athénienne n'avait rien de commun avec l’hypothèque moderne. Alors qu'aujourd'hui on admet en général que l'hypothèque ne confère qu’un droit de suite et qu'un droit de préférence, c’est-à-dire deux droits qui permettent au créancier non payé à l'échéance de saisir l'immeuble et de le faire vendre pour que le prix de cette vente soit affecté au paiement de sa créance par préférence aux droits des autres créanciers, l’hypothèque grecque avait un effet beaucoup plus radical et opérait comme opérerait de nos jours un pacte commissoire, si son adjonction au titre constitutif de l’hypothèque était admise chez nous : si à l'échéance l4 dette n'était pas acquittée, l'immeuble qui servait de garantie au paiement de cette dette devenait la propriété du créancier par le seul effet du non paiement; autrement dit le créancier avait sur l'immeuble donné en gage un droit de propriété conditionnel et à terme, l'hypothèque était une dation en paiement conditionnelle et non une sûreté. Il en résultait que le débiteur ne pouvait, sans le consentement du créancier, constituer sur le même immeuble une seconde hypothèque, car cet immeuble était éventuellement engagé pour le tout.

Ce n'est que beaucoup plus tard, vers le premier siècle avant notre ère, que l'hypothèque grecque perdit ce caractère forfaitaire par l’adjonction de clauses permettant soit au créancier d'exiger l'excédent s’il n’élait pas complètement désintéressé par l'attribution du gage hypothécaire, soit au débiteur d'exiger le paiement de la différence, si ce gage dépassait le montant de la créance impayée. De cela est résulté pour le débiteur le droit de consentir une seconde

hypothèque sur l'excédent de valeur.

UN

Le droit grec connaissait deux sources d'hypothèques : la convention et le testament. Mais connaissait-il aussi les hypothèques légales en faveur du mineur et de la femme mariée? Il est bien vrai que l’on rencontrait dans ce droit l'existence d'une hypothèque du mineur et de la femme mariée, hypothèque que les auteurs désignent sous le nom d'erorimnus ; mais il semble bien, comme le dit M. Dareste [‘), que « ce n'était pas à proprement parler une hypothèque légale, mais que l'usage imposait au tuteur l'obligation de donner des garanties suffisantes; qu’il pouvait, au reste, y être contraint, soit par les parents du mineur, soit par l’archonte ». L'hypothèque du mineur et de la femme mariée n'était donc pas concédée de plein droit par la loi, mais elle était d’un usage constant, comme nous en fait foi le retour fréquent du mot arotuwaua chez les auteurs grecs et comme le témoigne le Corpus Inscriphionum Atticarum de M. Kohler, où l’on trouve dix-huit inscriptions qui sont prises au nom de mineurs sur les biens de leurs tuteurs, ou par la femme contre son mari pour süreté de sa dot; ces hypothèques, reconnues par l'usage, participaient au régime de publicité et de spécialité établi pour les hypothèques conventionnelles et testamen-

taires, régime que nous allons maintenant passer en revue.

A Athènes, la mainmise du créancier sur le fonds de son débiteur se manifestait aux tiers par une inscription placée sur l'immeuble lui-même, au moyen d'ésoi. Ces ësot étaient des tablettes de bois fixées sur la maison ou des stèles de pierre plantées sur le champ hypothéqué. Le public était donc averti qu'une hypothèque quelconque grevait l'immeuble sur lequel se trouvait ainsi un de ces ôpor.

{) Nouvelle Revue hislorique de droil français el élranger, année 1885, Les inscriptions hypothécaires en Grèce, par R. Dareste, p. 5.

Deus

Mais ces ôe contenaient de plus certaines mentions. On y trouve en général : 1° les noms du débiteur et du créancier; le nom du débiteur parait inutile, car l'inscription est placée sur l'immeuble même de ce débiteur; 2° la nature de l'objet donné en garantie; 3° le montant de la créance garantie par l'inscription. Ces formalités se rapprochent sensiblement des mentions qu'aujourd'hui notre loi exige dans les bordereaux d'inscription hypothécaire; il est toutefois bon de remarquer, comme différence sensible, que les 59ot ne contenaient pas mention de la date de l'engagement; cette différence s'explique par la différence de la nature de l’hypothèque : A Athènes, l'hypothèque s’est longtemps pratiquée sous forme de dation en paiement conditionnelle; dès lors, l'immeuble ne peut être engagé qu'une seule fois, il n'y a pas de place pour une seconde hypothèque, donc pas de concours entre créanciers hypothécaires ; de là l'absence, dans les ëo:, de La date de l'engagement qui servirait à régler les droits respectifs des créanciers. Ce n'est que dans de plus récentes inscriptions que l'on trouvera mention de la date, car alors le droit grec aura admis la possibilité de secondes hypothèques.

Voilà donc les mentions que l’on trouvait sur ces 5001.

Ces êpot, par leur seule présence sur un fonds, établissaient la publicité de l’hypothèque et de plus la spécialité du gage hypothécaire, car chaque fonds hypothéqué devait avoir une inscription; cette inscription indiquait le montant de la dette à l’acquittement de laquelle le fonds était destiné : c'était la spécialité de la créance. Le droit grec, qui, donc, eut le premier l'idée de l'hypothèque, l'établit avec ses caractères qui aujourd'hui nous paraissent indispensables, c’est-à-dire la publicité et la spécialité, et cela pour toutes les hypothèques, quelle qu’en fût la source.

Nous allons voir maintenant quelle fut l'influence malheu-

reuse du droit romain en notre matière, qui rendit l'hypothèque occulle et générale, de publique et spéciale qu'elle était à l’origine.