DROIT ROMAIN

SECTION PREMIÈRE

Ce n'est qu'assez tard que les Romains ont connu les garan-

ties réelles, et même lorsqu'ils les eurent mis en usage ils continuèrent pendant longtemps à leur préférer les garanties personnelles. Aussi ce ne sera qu'à l'époque classique que l'on trouvera la théorie de l'hypothèque complètement établie, son apparition étant due au préteur.

Le premier essai d'établissement d'une süreté réelle se trouve dans l’aliénation fiduciaire, la fiducra cum creditore. Elle consistait dans l’aliénalion par le débiteur, au moyen de la mancipalion ou 2n jure cessio, du bien qu'il voulait donner en gage; le créancier devenait propriétaire, seulement à la mancipation ou à l’èn jure cessio on adjoignait un pacte de fiducie, par lequel l’acquéreur du bien, c'est-à-dire le créancier, s'engageait à en retransférer la propriété au débiteur si au terme convenu la dette élait payée. Par ce moyen, l'aliénation fiduciaire était rendue publique par le seul fait qu'elle était réalisée par des modes de transfert solennels qui avaient une publicité de fait.

Malheureusement la fiducie avait de très graves inconvénients, et bientôt, à côté d'elle, on vits’implanter comme autre

sûreté réelle, le gage, le pignus. Le débiteur, ayant aliéné sa chose, n'avait plus sur elle ni droit de vente, ni droit de préférence, il n'avait qu'un droit de créance sanctionné par l'action fiduciaire et encore n'eut-il cette action qu'assez tard. Si donc le créancier auquel la chose avait été donnée en garantie l'avait aliénée, il l'avait fait à bon droit, puisqu'il élait propriétaire, et la chose ne pouvait plus être réclamée au tiers acquéreur. De plus, si l'acquéreur fiduciaire devenait insolvable, l'aliénateur ne pouvait pas non plus la reprendre car il n'était qu'un créancier comme les autres. C'est alors qu'on imagina le pignus : le débiteur, au lieu de transférer au créancier la propriété de la chose quil voulait lui donner en nantissement, ne lui en conférait plus que la possession, de la sorte le débiteur, restant propriétaire, conservait le droit de suite et de préférence. Mais la sûreté dont jouissait le créancier était moins efficace qu'avec la fiducie; dans cette dernière, étant propriétaire de la chose, il était complètement à l'abri; dans le gage, au contraire, il n'a plus que la possession et si la chose passe en des mains étrangères 1l n’a plus la rei vindicatio, il n'a qu'un moyen de recouvrer la possession, les interdils, qui assurent une protection beaucoup moindre : la revendication est une action réelle pétitoire donnée en tout temps contre toute personne, tandis que les interdits possessoires sont donnés seulement pendant un certain délai contre certaines personnes.

Le gage constituait donc une sürelé insuffisante pour le créancier, el de plus ruineuse pour le débiteur : non seulement, comme avec la fiducie, il épuisait avec le gage son crédit du premier coup, mais encore, comme également dans la fiducie, il perdait la possession de sa chose. Sans doute la pratique avait obvié à ce grave inconvénient : Le

créancier soit dans la fiducie, soit dans le gage, rétrocédait

la possession de la chose, soit par une concession précaire, soit par un louage : « Pignus manente proprietate debitoris solam possessionem transfert ad creditorem : potest tamen et precario el pro conducto debitor re sua uti », (‘) mais cela n'était pas suffisant et on devait en arriver à l'hypothèque.

L'hypothèque est un droit né de la législation prétorienne ; mais sa théorie ne fut pas élaborée en une seule fois, ce ne fut que par des réformes successives qu'elle fut constituée et, à travers les transformations successives de ce droit, on constatera ce phénomène : l'hypothèque romaine née spéciale devenir générale.

L'hypothèque devait naître de l'impossibilité de fait où l'on se trouvait de constituer en gage les meubles apportés par le locataire, les 2nvecta et t/lata, dans un cas particulier; au début de l'Empire on admit que les meubles destinés à garnir et à exploiter ia chose louée, apportés par le locataire, seraient affectés par la simple convention, sans remise matérielle, à la garantie de la dette résultant des loyers ou fermages.

Le bailleur, s’il n’est pas payé à l'échéance, peut alors prendre possession des choses affectées à la garantie, c’est un gage différé.

Pour les baux à loyer, on trouve la preuve que les invecta et z/lata étaient affectés à la sûreté du propriétaire dans ce fait que le locataire est protégé par un interdit, l'interdit de migrando, contre les abus que pouvait commettre le bailleur dans l'exercice de son droit; grâce à cet interdit, le locataire pouvait déménager malgré l'opposition du propriétaire s'il a payé son loyer (?).

() Florentinus, Dig., 13. 7, De pigneratilia aclione, 35. 1,

(2) Hoc interdictum proponilur inquilino, qui soluta pensione vull migrare, Ulpien, IV,S 32, Dig., De migrando, 1.1,

Pour les baux à ferme, la surveillance est beaucoup plus difficile et le colon aurait pu emporter ses meubles alors que le bailleur, s’il habite la ville, aurait été dans l’absolue impossibilité de l'en empêcher; c’est alors que le préteur lui accorda un interdit, l’interdit salvien, par lequel le baïlleur pouvait rentrer en possession des objets frauduleusement soustraits à son gage par le fermier; toutefois cet interdit ne lui conférait aucun droit de suite, et si le fermier aliénait ces objets, le bailleur n'avait aucune action pour en recouvrer la possession, Ce ne fut que plus tard que le préteur lui accorda une nouvelle proteclion par l’action servienne, action réelle accordée à la fois contre le fermier et tous les tiers détenteurs. L'hypothèque était née; sans doute le droit, que nous qualifions ainsi du nom d'hypothèque, n'était reconnu que dans un cas particulier; mais il n’en est pas moins vrai que par les elfels que le préteur lui avait attribué il constituait une véritable hypothèque, puisqu'il était muni du droit de suite et du droit de préférence.

Quels étaient les caractères de celte hypothèque ?

Au point de vue de la publicité tout d'abord. Ici pas plus que lorsque la théorie de l’hypothèque aura revêtu sa forme définitive, nous ne constatons aucune mesure destinée à averlir les ticrs de l'existence du droit du bailleur, c'est par la simple convention intervenue entre ce dernier et le locataire que notre droit prend naissance et rien ne viendra porter à la connaissance des tiers l'existence de cette convention.

Au point de vue de Ja spécialilé, nous trouvons iei ce que nous ne trouverons plus dans l'hypothèque proprement dite : Le droit du bailleur ne porte que sur les objets destinés à l'exploitalion que le locataire à apportés sur le fonds et c’est

là une condition essentielle; ce droit avait une base réelle,

Ces objels devaient être introduits réellement sur le fonds et seuls ces objets étaient grevés. C'est là la spécialité du gage. De plus, le droit en question ne garantissait que le paiement des loyers, créance bien déterminée dans son montant.

On trouve donc à l’origine l’hypothèque spéciale et quant au gage et quant aux créances.

Comment done, dans son développement postérieur, l'hypothèque romaine est-elle devenue générale ?

Le régime hypothécaire n’élait pas constitué par l'apparition de l’action servienne. Pour cela, il fallait étendre son domaine d’applicalion à tous les cas où un débiteur affecte un de ses biens à la garantie de sa dette sans transférer ni la propriété ni la possession. Ce fut encore le préteur qui fit de l’hypothèque un mode de garantir toutes sortes d’obligations, en promettant dans son édit de protéger ces extensions du pacte sanctionné par l'action servienne par une autre action similaire à cette dernière et appelée action quasi-servienne ou hypothécaire. Au moyen de cette action, le créancier, S'il n'est pas payé à l'échéance fixée, peut se faire mettre en possession de l'objet donné en garantie; l’hypothèque est donc un gage différé, le créancier n'eut pas, à l’origine, d'autre droit que celui-là; dès lors, 1l fallait nécessairement que l’hypothèque portât sur un objet corporel déterminé, meuble ou immeuble. Mais bientôt l'hypothèque conféra un autre droit au créancier, outre le 7us possidendi, il put faire vendre, imputer le montant de la créance sur le prix de vente et remettre le reste au débiteur, c'était Le 7us distrahendi. Le jus possidendi n'assurait pas directement le paiement de la dette, ce n’était qu'un moyen de pression sur le débiteur, aussi la pratique imagina le pactum de distrahendo; ce pacte fut d'assez bonne heure usité et peu à peu

il devint de style, on finit par le sous-entendre. Sauf conven-

lue

tion contraire, le droit de vente appartenait à tout créancier. Dès lors, on en vint à considérer que tout ce qui peut être vendu est susceptible d'être hypothéqué ('). On put alors hypothéquer tout son patrimoine, c'est à-dire non seulement tous ses biens présents, mais encore tous ses biens à venir; c'était l'hypothèque générale et les auteurs nous disent que la clause hypothéquant tous les biens présents et tous les biens à venir était une clause usuelle.

Mais on peut se demander de quel fait provient cette fréquence de l'usage de l’hypothèque générale. C'est sans aucun doute du défaut de publicité. Le créancier, n'ayant aucun moyen de s'assurer que l'hypothèque spéciale que le débiteur lui offrait viendrait en rang utile et ne serait pas primée par des hypothèques antérieurement constituées, exigeait en outre de cette hypothèque spéciale, comme supplément de garantie, une hypothèque générale grevant tout l'ensemble du patrimoine du débiteur.

Ainsi donc à Rome l'hypothèque générale se présente comme un complément de l'hypothèque spéciale, complément que rendait indispensable la clandestinité des charges qui grevaient un bien. C'était là un gros inconvénient du régime romain que les empereurs essayèrent d’alténuer, sans pouvoir toutefois le faire disparaitre, au moyen d’une mesure que l'on à appelée le beneficium executionis realis. Ce bénéfice pouvait être invoqué lorsque le créancier avait une hypothèque générale et une hypothèque spéciale. Dans ce cas, les empereurs Sévère et Caracalla, tout d'abord, décidèrent que si dans ce cas les biens grevés de l'hypothèque spéciale étaient suffisants pour désintéresser le créancier, celui-ci ne pouvait pas toucher aux biens grevés de l'hypothèque géné-

(‘) Quod emplionem vendilionemque recipit etiam pigneralionem recipere polest, Gaius, Dig., 20, 1, De pignoribus et hypothecis, 9, 1.

rale (!). Ce furent ensuite les empereurs Dioclétien et Maximien qui étendirent cette règle en décidant que dans aucun cas le créancier ne pourrait s'attaquer aux biens grevés de l'hypothèque générale avant d’avoir discuté les biens grevés de l’hypothèque spéciale et que le recours à l'exercice de l’hypothèque générale ne serait jamais que subsidiaire (?). Ce n'était pas un remède efficace et l'hypothèque générale subsistait avec tout ce qu'elle a de fâcheux pour le débiteur et le créancier.

Quant à la publicité de l'hypothèque, jamais elle n’exista, et à vrai dire les Romains ne soupçonnèrent pas son utilité, les empereurs se contentèrent d’édicter des peines ou des déchéances civiles contre ceux qui commettraient des fraudes que la clandestinité rendait possibles. Tout d'abord on punit de la peine de stellionat celui qui aliénait ou hypothéquait une chose sans déclarer les hypothèques qui existaient sur elle (*). Ensuite l’empereur Léon voulut prévenir la fraude consistant à faire passer un créancier postérieur avant un autre préférable en antidatant l'acte de constitution de l'hypothèque : il décida que les créanciers qui feraient constater leur hypothèque par un acte public ou par un acte privé signé de trois témoins honorables seraient préférés à tous les autres créanciers qui n'auraient pas pris cette précaution (‘).

Ainsi donc la publicité et la spécialité des hypothèques

sont deux principes qui restèrent inconnus à Rome,

Le droit romain a connu la loi comme source de l’hypo-

thèque : l'hypothèque naît par le seul fait de la naissance de

(:) Code, 8, 13, De pignoribus, 2.

(2) Gode, 8, 27, De distraclione pignorum, 9.

() Dig., 47, 20, Slellionatus, 3, 1.

(:) Code, 8, 17, Qui potiores in pignore habeantur, 11.

Rire

la créance, s'établit (acitement, et même parmi les hypothèques légales nous en trouvons dites privilégiées qui primeront les créanciers antérieurs à la naissance de la créance que ces hypothèques garantissent. On peut dire que c'est la négation du crédit public.

Parmi ces hypothèques légales, il y en a qui sont générales et les autres spéciales quant au gage.

1° Hypothèques légales spéciales. — Dans cette catégorie, nous trouvons tout d'abord l’hypothèque du locateur d’un fonds urbain sur les meubles du locataire pour garantie de toutes les obligations dérivant du contrat de louage : « Eo jure utimur, ut quæ in prædia urbana inducta illata sunt pignori esse credantur, quasi id tacite conveneruban)

Ensuite vient l'hypothèque du bailleur d’un fonds rural sur les récoltes. « {n prædiis rusticis fructus qui ibi nascunlur tacite intellequntur pignori esse domino fundi locati, eliam si nominalin id non convenerit » (?).

Puis l’hypothèque du capitaliste qui a prêté de l'argent pour reconstruire un édifice détruit. « Senalusconsulto quod sub Marco imperalore factum est pignus insulæ credilori dalum, qui pecuniam ob restilutionem ædifici exstruendi mutuam dedit, ad eum quoque pertinebit, qui redemptori domino mandante nummos ministravit » (5).

Puis l'hypothèque du pupille sur les biens achetés de ses deniers par son tuteur ou par un tiers. « Si éutor tuus de pecunia lua Sservos emplos manumisit, quoniam hujusmodi

sicul cæteræ res pupillaribus pecuniis emptæ jure pignoris ex

(1) Neratius, Dig., XX, ?, In quibus causis pignus vel hypotheca tacile contrahilur, 4, prince.

(?) Pomponius, Dig., XX, 2, 7, prince.

($) Papinien, Dig., XX, 2, 1.