NATURE DE L'HYPOTHÈQUE STIPULÉE DANS LE CONTRAT DE MARIAGE

L'article 64 de la loi hypothécaire belge dit que : « La femme aura une hypothèque spéciale sur les biens qui sont affectés par le contrat de mariage, pour süreté de sa dot et de ses conventions matrimoniale et qu'elle pourra également slipuler, dans son contrat de mariage, une hypothèque spéciale pour garantie des reprises de toute nature, même conditionnelles ou éventuelles, qu'elle pourra avoir à exercer contre son mari », et l’article 65 ajoute : « Le contrat désignera les immeubles grevés de l'hypothèque, l'objet de la garantie et la somme à concurrence de laquelle l'inscription pourrait être prise ».

Ces dispositions faisaient dire au rapporteur du sénat, M. d’Ancthan, que l'hypothèque que la femme acquiert de cetle façon est une véritable hypothèque conventionnelle, car, élant stipulée dans le contrat de mariage, elle sera donc donnée du consentement du mari; de plus, comme toutes les autres hypothèques, elle n’a d'effet qu'à dater de l’inscription que la femme elle-même pourra requérir.

Cette opinion du rapporteur du sénat est-elle exacte et devons-nous dire avec lui que l'hypothèque à sa source dans la convention ?

Cette question est fort controversée dans la doctrine belge.

Dans une première opinion, l'hypothèque de la femme

nest légale que lorsqu'elle est inscrite pendant le mariage.

Quant à celle qui est inscrite en vertu du contrat de mariage, elle est conventionnelle. Selon les auteurs qui soutiennent cette thèse, il est bien vrai de dire que la femme a une hypothèque légale, mais cela ne l'empêche pas d’avoir une hypothèque conventionnelle; elle n’a la première qu'au cas où elle n’a pas l’autre, ou au cas où celle ci est devenue insuffisante; il n'y à là aucune contradiction : l’hypothèque légale remplace où complète l'hypothèque conventionnelle.

Pour prouver la vérité de leur assertion, ces auteurs tout d'abord tirent argument du texte même de la loi. Le deuxième paragraphe de l’article 64 est en effet ainsi conçu : « Elle [la femme] pourra également stipuler dans son contrat de mariage une hypothèque spéciale. ». Si donc la femme peut stipuler une hypothèque, c’est que cette hypothèque est conventionnelle.

Ils font ensuite remarquer que les hypothèques légales, pour être valables, n'ont pas besoin du consentement du débiteur; l’hypothèque légale a son origine et sa source dans la loi elle-même qui la crée. Or, dans l’hypothèque que la femme stipule dans son contrat de mariage, on ne rencontre pas ce caractère; pour que celle-ci acquière toute son énergie, il faut que le futur mari donne son consentement et soit d'accord avec la femme sur le montant des créances qu'elle garantira et sur la désignation des immeubles qu'elle grevera. Cette hypothèque présente donc tous les caractères d’une bypothèque conventionnelle.

Eofin, ces mêmes auteurs font intervenir lés travaux préparatoires en faveur de l'opinion qu'ils professent. Nous avons dit plus haut que M. d’Anethan estimait que l’hypothèque qui résultait pour la femme de son contrat de mariage était conventionnelle. De plus, dans son rapport, il disait : « Les articles 66 et 67 permettent à la femme de requérir

une inscription hypothécaire après la célébration du mariage pour toutes causes légitimes de recours quelconques. Cette faculté constitue véritablement le droit d'hypothèque légale, puisque le consentement du propriétaire de l'immeuble n’est pas exigé pour la conslituer ». De plus,le ministre de la Justice, dans la séance du 5 février 1851, affirmait que l'hypothèque, d’après le projet, était à la fois légale et conventionnelle. Enfin la commission qui a rédigé le projet de loi disait que le contrat de mariage, étant un acte longuement médité, la femme traitant sous l'inspiration de ses parents, de ses proches, peut y stipuler les garanties que réclament ses intérêts présents ou éventuels; qu'ainsi le législateur hollandais avait complètement supprimé l'hypothèque légale des femmes mariées, mais qu'elle n'avait pas voulu aller aussi loin; qu'elle avait supposé, qu'au reste, les futurs époux ou leurs parents stipuleraient les garanties nécessaires, mais que si aucune hypothèque n'avait été slipulée ou que si elle devenait insuffisante, il fallait offrir à la femme un moyen de sauvegarder ses droits, c'est-à-dire lui permettre de prendre des inscriplions pendant le mariage avec l'autorisation du président du tribunal, c'est-à-dire de recourir à l'hypothèque légale. On voit par là que les auteurs de la loi ont bien pensé que l’hypothèque que la femme stipule dans son contrat de mariage est conventionnelle.et qu'il n'y a de légale que celle à laquelle elle a recours en cas d'insuffisance ou à défaut de la première garantie.

Cette (héorte, qu'enseignent la plupart des auteurs, est battue en brèche par Laurent, qui déclare estimer que l'hypo- ‘hèque de la femme, qu'elle la stipule dans son contrat de mariage ou qu’elle l'inscrive au cours du mariage, est tou- Jours légale. Pour cet auteur, c'est la spécialisation de l'hypo-

thèque et non l'hypothèque elle-même qui est convention-

Tri

nelle, quand elle à lieu dans le contrat de mariage: tandis que lorsqu'elle est faite pendant le mariage, elle a lieu sans le consentement des débiteurs. En effet, l'article 44 de la loi hypothécaire dit que l'hypothèque légale est celle qui résulte de la loi et que l'hypothèqué conventionnelle est celle qui dépend des conventions et de la forme extérieure des actes et des contrats; or l'article 47, qui énumère les créanciers qui ont une hypothèque légale, s'exprime ainsi : « Les droits et créances auxquels l’hypothèque légale est attribuée sont ceux des femmes mariées sur les biens de leur mari... ». Du rapprochement de ces deux textes on est bien obligé de conclure que l'hypothèque de la femme mariée est légale et comme telle résulte de la loi et non de la convention. Sans doute la loi hypothécaire, dans son article 64-2°, dit bien que la femme pourra stipuler une hypothèque, mais on n’en doit pas moins penser que le législateur, après avoir proclamé dans l’article 47 que l’hypothèque de la femme est légale, n'a pas eu l’idée, dans l’article 64, de revenir sur sa décision première et de rendre l'hypothèque conventionnelle en règle générale, et légale de façon exceptionnelle, en cas de défaut ou d'insuffisance d'hypothèque stipulée dans le contrat de mariage. ]l est bien certain qu'une telle contradiction ne peut pas se rencontrer, ce n’est pas dans les articles 64, 66 et 67 qu'il faut chercher la solution du problème posé; ces articles sont, en effet, purement réglementaires et n'ont pour but que de régler le mode de spécialisation de l'hypothèque et de déterminer par quelles personnes elle sera inscrite; ils ne doivent donc pas être introduits dans le débat pour déterminer quelle est la nature de l’hypothèque de la femme; on doit s’en tenir à l’article 47, qui déclare que cette hypothèque est légale.

Cette hypothèque légale ne peut certainement pas devenir

han

conventionnelle par sa spécialisation dans le contrat de mariage : l’article 47 ne fait dépendre son existence d'aucune formalité extérieure, la spécialisalion n'est que le moyen de donner efficacité à un droit déjà existant. Or, d’après l’article 44, l'hypothèque conventionnelle est celle qui tire son origine de l'accomplissement de certaines formalités. De plus, si l’hypothèque était conventionnelle, 1l ne serait pas permis à l’une des parties d'en changer l'assiette sans le consentement de l’autre; or la femme n'est pas liée par la spécialisation conventionnelle et peut, malgré l'existence de cette spécialisation, requérir de nouvelles inscriptions, et si elle peut le faire, ce n’est certes pas en vertu de son contrat de mariage, car elle modifie les clauses de ce contrat en le faisant; ce ne peut donc être qu'en vertu du droit que la loi lui confère : d’où il faut conclure que l'hypothèque est légale.

Il est bien évident que l'article 64-2°, en disant que la femme pourra stipuler une hypothèque, donne un aspect de vraisemblance à la théorie qui admet que l'hypothèque spécialisée dans le contrat de mariage est conventionnelle. Mais pour se rendre exactement comple de la portée de cette expression, il ne faut pas l'isoler des dispositions qui l'entourent; 1l faut, au contraire, l'expliquer par ces dernières : en étudiant la rédaction des deux articles 64 et 66, on arrivera facilement à se convaincre que le mot stipuler est inexact et est employé comme synonyme de « spécialiser ». L'article 64-1° dit, en effet, que la femme a une hypothèque spéciale sur les biens désignés par le contrat de mariage pour sûreté de sa dot et de ses conventions matrimoniales. La loi ne dit donc pas qu'il faut stipuler l’hypothèque, elle dit simplement qu'elle l’a, et si elle l’a, ce ne peut être qu’en vertu de la loi. L'article 64-1° n'impose donc pas la stipulation de son hypo-

thèque à la femme, mais simplement sa spécialisation; or le

paragraphe second du même article dit que la femme peut également stipuler une hypothèque... il est donc évident que l'article, dans son paragraphe second, entend conférer à la femme un droit de même nature que celui qu'elle lui accorde dans son paragraphe premier ; d'où on doit conclure que la loi emploie indifféremment le mot « spécialisation » et le mot « slipulation » ; et cette conclusion se trouvera fortifiée par cette remarque que l’article 66, qui se réfère à l'article 64-1° qui ne parle que de spécialisation, dit : « À défaut de stipulation... ».

Telle est la controverse qui divise les jurisconsultes belges, controverse qui en réalité n'a pas grande importance; car quelle que soit l’opinion à laquelle on se range, il ne s'en suivra aucune différence au point de vue de la réglementation de l'hypothèque, toutes les hypothèques conventionnelles ou

légales devant être également publiques et spéciales.

SECTION II

DES CRÉANCES GARANTIES PAR L'HYPOTHÈQUE STIPULÉE DANS LE CONTRAT DE MARIAGE

L'article 64 dit que la femme aura une hypothèque spéciale sur les biens qui sont affectés par le contrat de mariage, pour sûreté de sa dot et de ses conventions matrimoniales et qu'elle pourra également stipuler, dans son contrat de mariage, une hypothèque spéciale pour garantie des reprises de toute nature, même conditionnelles ou éventuelles, qu'elle pourra avoir à exercer contre son mari.

L'hypothèque que la femme spécialise dans son contrat de mariage peut donc avoir trois chefs : la dot, les conventions matrimoniales et les reprises.

Qu'’entend-on par ces trois expressions?

1° Dot. — L'article 1540 nous dit : « La dot, sous ce régime comme sous celui du chapitre Îl, est le bien que la femme apporte au mari pour supporter les charges du mariage ». Ainsi donc le code civil, par les expressions qu'il emploie, entend donner une définition de la dot sous tous les régimes ; cet article 1540 se trouve en effet au début du régime dotal, et ne semblerait définir la dot que dans ce régime, s’il n'avait soin de nous dire que la définition s'applique à tous les régimes.

Toutefois, il est essentiel de remarquer immédiatement que la dot couverte par l'hypothèque légale ne consiste pas dans toutes les valeurs destinées par la femme à l'entretien de la famille. En effet, l'hypothèque n’est qu'une garantie accessoire d'une obligation principale; il faut donc, pour que la femme ait une hypothèque du chef de sa dot, que de cette dot naisse, au profit de la femme, une créance contre son mari. La condition nécessaire de l’hypothèque est que la femme ait un droit de recours contre son mari à raison de son apport.

Aussi, sous le régime de la communauté légale la femme n'aura aucune hypothèque pour sa dot mobilière. La fortune mobilière, en effet, tombe dans la communauté, et elle n’a de ce chef aucune action, aucun droit de recours contre son mari. À la dissolution de la communauté, elle peut simplement prendre l’un des deux partis suivants : l’accepter ou y renoncer. Si elle renonce, elle perd tout droit sur le mobilier qu'elle à apporté. Si elle accepte, au contraire, elle partage l'actif mobilier dans l’état où son mari l’a laissé. Quant à la dot immobilière, la femme commune en biens pourra stipuler une hypothèque, car c'est le mari qui administre cette dot et est responsable de son administration, bien que cette dot reste la propriété de la femme.

Quand les époux sont mariés sous le régime de la communauté conventionnelle, la femme n'a d'hypothèque pour sa dot mobilière que si elle a, du chef de cette dot, une action contre son mari : il en est ainsi dans la communauté réduite aux acquêls et dans tous les cas où elle a stipulé la reprise de son mobilier dolal en tout ou en partie. Quant à sa dot immobilière, il faut appliquer le même principe et dire qu'elle n'a d'hypothèque légale que si elle à, à raison des immeubles dotaux, un recours contre son mari : si donc elle a ameubli tout ou partie de ses immeubles, ces immeubles tomberont en communauté, elle n'aura donc aucun recours contre son mari de leur chef et par suite pas d’hypothèque.

Sous le régime exclusif de la communauté, la femme a une hypothèque légale pour garantie de sa dot mobilière et immobilière; sous ce régime, en effet, tous les meubles et immeubles de la femme restent sa propriété, le mari n'en a que la jouissance et l'administration et il en doit la restitution à la dissolution du mariage.

Dans le régime de la séparation de biens la femme conserve l'administration et la jouissance de tous ses biens meubles et immeubles, mais elle doit contribuer aux charges du ménage dans une proportion fixée par le contrat de mariage ou par la loi. Cette contribution appartient au mari en toute propriété et ne peut donner lieu à aucun recours contre lui, il n’y a donc pas d’hypothèque légale. Sous ce régime la femme n'aura d'hypothèque que si elle confère à son mari l'administration de ses biens.

Sous le régime dotal, il faut appliquer aux biens paraphernaux de la femme ce que nous venons de dire des biens de la femme mariée sous le régime de la séparation de biens. Quant aux biens dotaux, le mari en a l’administration et la

jouissance, à charge de les restituer à la dissolution du

Casliau 10

sie

mariage ; il est responsable des fautes commises pendant sa gestion et ces deux causes de recours de la femme seront

garanties par l'hypothèque légale.

® Conventions matrimoniales. — La femme peut stipuler dans son contrat de mariage une hypothèque spéciale pour garantie de ses conventions matrimoniales, c'est-à-dire pour assurer l'exécution de toutes les conventions qui ont élé expressément prévues dans le contrat de mariage. Toutefois toutes ces conventions ne donneront pas lieu à hypothèque : comme pour la dot, il faudra que de ces conventions naisse un droit de créance contre le mari pour que l'hypothèque intervienne. Mais si c'est sur la masse à partager entre le mari et la femme et non contre le mari lui-même que la femme doit exercer son droit, ce droit ne peut pas être garanti par l'hypothèque légale; ainsi le préciput qui en général se prélève sur la masse partageable ne donne pas naissance à l'hypothèque de la femme, il n’en sera autrement que si le contrat de mariage donne droit au préciput, même en cas de renonciation à la communauté ; dans ce cas la femme a un recours contre son mari et partant une hypothèque.

L'hypothèque légale garantit les gains de survie consentis par le mari dans le contrat de mariage en faveur de la femme, pourvu que ces avantages dessaisissent actuellement le donateur, tout en ajournant à son décès le paiement ou la délivrance, car ces stipulations créent au profit de la femme une créance immédiatement certaine. Mais certains auteurs prétendent qu'il n'en est pas de même des stipulations qui ont le caractère d'une simple donation éventuelle laissant au mari la faculté de disposer de ses biens à titre onéreux, car

alors ces slipulations constituent bienun legsirrévocable ence

sens que le mari ne peut y préjudicier par des dispositions à litre gratuit, mais révocable en ce sens que le mari peut l'anéantir par des dispositions à titre onéreux; dès lors la femme n’est plus qu'une héritière de son mari et nôn pas une créancière, elle ne peut donc pas avoir d'hypothèque. Nous ne pouvons pas partager cet avis : si en effet la donaton consiste en un don en propriété ou en usufruit et si le mari aliène ces biens à titre gratuit, la femme a contre les tiers acquéreurs une action en nullité, mais cela ne l’empêchera pas d'avoir contre son mari une créance en indemnité qui doit être garantie par l’hypothèque; si la donation à pour objet une somme à prendre dans la succession du mari, la femme a encore une créance eu indemnité contre son mari, si ce dernier dispose abusivement à litre graluit des valeurs comprises dans l'institution.

3° Reprises. — Selonle paragraphe second de l’article 64, la femme peut stipuler, dans son contrat de mariage, une hypothèque spéciale pour garantie des reprises de toute nature, même conditionnelles ou éventuelles, qu'elle pourra avoir à exercer contre son mari.

Que faut-il donc entendre par reprises”?

Au sens strict du mot, les reprises sont les prélèvements que les époux opèrent avant le partage de la communauté, et d’après l’article 1470 chaque époux prélève : 1° ses biens personnels qui ne sont pas entrés en communauté, s'ils existent en nature, ou ceux qui ont élé acquis en remploi; 2° le prix de ses immeubles qui ont été aliénés pendant la communauté et dont il n’a point élé fait remploi; 3° les indemnités qui lui sont dues par la communauté. Or d'après l’article 1472-22 la femme exerce ses reprises sur les biens personnels

du mari en cas d'insuffisance de la communauté, d'où la

es =

nécessité de l'hypothèque légale de la femme pour ses reprises. Ces reprises supposent done des conventions matrimoniales en vertu desquelles la femme exerce des prélèvements à la dissolution de la communauté. On peut done s'étonner que des reprises qui sont des droits contractuels soient mentionnées dans une disposition spéciale, alors qu'elles rentrent dans le cadre de l'alinéa précédent qui parle de la spécialisation de l’hypotbèque qui a sa source dans les conventions matrimoniales ; la raison en est que sous l'empire du code la question de savoir si la femme avait une hypothèque, à raison des reprises conditionnelles et éventuelles, stipulée dans le contrat de mariage était controversée ; les auteurs de la loi de 1851 ont donc voulu, en écrivant l'alinéa second de l’article 64, trancher ce différend, et c'était Là, dans leur esprit son seul but; ce qui nous prouve la vérité de ce que nous avançons, c'est que le projet de loi, dans l'article 66, disait que, à défaut de spécialisation d'hypothèque dans le contrat de mariage où en cas d'insuffisance des garanties primitivement déterminées, la femme pourrait demander un supplément d'hypothèque pour sûreté de sa dot, des conventions matrimoniales et des reprises. Or, par suite d'un amendement du ministre de la justice, le mot reprises disparut de l’article 66, mais il eut soin de déclarer qu'il n'y avait là qu'un changement de rédaction et non pas un changement touchant au fond, et pour qu'il en soit ainsi nous sommes bien obligés de conclure que le mot « reprises » est contenu dans Îles conventions matrimoniales.

Quand donc rencontrons-nous des reprises éventuelles ou conditionneiles ?

Nous en lrouvons un exemple tout d'abord quand la femme stipule qu'en cas de renonciation à la communauté elle

reprendra tout ou partie de ce qu'elle y a apporté; la reprise

est donc subordonnée à la condition de la renonciation. Nous en trouvons un autre exemple dans le préciput; la reprise est en général subordonnée à la condition de survie du préciputaire; ce droit, de plus, est éventuel puisqu'il ne s'exerce que sur les biens de la comrounauté et ne donne d'action à la femme contre son mari et par suite d’hypothèque, que s’il est stipulé même pour le cas où la femme renoncerait à la communauté. Nous avons encore un cas de reprise conditionnelle et éventuelle, quand les époux stipulent que la totalité de la communauté appartiendra au survivant; dans ce cas, l’autre époux ou ses héritiers ont droit de reprendre les apports et les capitaux tombés dans la communauté de son chef; à l'égard de la femme, sa reprise est donc subordonnée à la condition de survie de son mari et elle est éventuelle en ce qui concerne les biens qui écherront à celle-ci durant la communauté.

Les reprises sont donc, en réalité, des droits rentrant dans la catégorie des conventions malrimoniales. Toulefois la grande majorité des auteurs belges ne s’en tient pas à cette explication et donne au mot reprises de l'alinéa 2 de l’article 64, un champ d'application beaucoup plus vaste. Ces auteurs entendent par là (ous les droits et créances de la femme contre son mari, autres que ceux dérivant de l'obligation de conserver la dot et d'exécuter les conventions matrimoniales, tels que ceux qui résulteront d'obligations par elle souscriles, d’aliénation de ses propres, de donations qu'elle recevrait ou de successions auxquelles elle pourrait être appelée au cours du mariage. La nouvelle loi donnerait donc à l'hypothèque garantissant ces créances un rang supérieur à celui que lui assignait le code civil; elle pourrait remonter au jour du contrat de mariage, tandis que sous le code, elle ne prenait date que du jour de la réalisation de ces

événements. On prétend justifier cette interprétation extensive des reprises par les expressions mêmes qu'emploie la loi qui autorise la femme à stipuler dans son contrat de mariage une hypothèque pour ses reprises de toute nature.

Nous ne pouvons cependant pas nous rallier à cette opinion. Pour le faire, nous serions obligé d'admettre que la loi nouvelle a empiré Ja situation du mari, en donnant à l'hypothèque garantissant les droits qui naïîtront au cours du mariage un rang meilleur que ne le faisait le code civil; or la commission extraparlementaire nous dit qu'elle n'a pas voulu donner à la femme plus de droits qu'elle n’en avait auparavant, mais qu’elle s'est proposé de tenir le milieu entre le code civil, qui donnait trop, et le code hollandais, qui donne trop peu.

De plus, nous devons remarquer que, chaque fois que le législateur fait allusion aux droits el créances qui naissent au cours du mariage, il s'abstient de se servir du mot « reprises » ; ainsi dans l'article 47 où 1l formule le principe de l'hypothèque légale de la femme mariée, il emploie les termes généraux « droits et créances » et dans l’article 67 où il autorise la femme à prendreinscription pour les droits qui naissent au cours du mariage, il se sert de l'expression « pour toutes causes de recours ».

Remarquons, en outre, qu'avec cette explication la loi contiendrait une anomalie étrange : on admet que la femme ne peut demander un supplément de garanties pour les droits qui lui adviennent au cours du mariage qu'après leur naissance et, chose bizarre, on voudrait que la femme eût une hypothèque bien avant la naissance de ces droits pourvu qu'elle fût stipulée dans le contrat de mariage.

Faisons observer enfin que cette théorie se heurte à une

impossibilité de fait : celle de connaître la valeur des droits

adventifs de la femme et, par conséquent, celle de procéder à une spécialisation dans le contrat de mariage.

Ainsi donc, à notre avis, la femme ne pourra spécialiser son hypothèque par contrat de mariage que pour la conservation de sa dot et l'exécution des conventions matrimoniales,

même si elles sont conditionnelles ou éventuelles.

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