PROTECTION DES INTÉRÊTS DES INCAPABLES. LEUR HYPOTHÈQUE LÉGALE

1° Protection des intérêts de la femme mariée. — À Rome, la femme mariée n’a pas loujours élé considérée comme une incapable ayant des intérêts à la conservation desquels la loi devait veiller. Ce n’est qu'assez tard que cette idée s’est fait jour. Dans les premiers siècles, la femme, ou bien entre dans la famille de son mari, loco filiæ, et alors tous ses biens appartiennent à son mari de façon définitive, ou bien elle reste dans sa famille à elle et ses intérêts pécuniaires restent tout à fait distincts de ceux de son mari; elle se contente de transférer à son mari la propriété définitive d'une partie de ses biens. Ce n’est qu'à une époque assez avancée de l'histoire de Rome que l’on voit s'introduire la coutume de la restitution de la dot par le mari, coutume qui, peu à peu, sera sanclionnée par la loi, qui viendra restreindre les pouvoirs du mari sur les biens dotaux et donner des sûrelés à la femme pour en garantir la restitution.

L'histoire de la protection des intérêts pécuniaires de la femme est donc la conséquence de celle de la restitution de la dot. Ce n’est que lorsque la loi aura sanctionné cette obligation de restitution que la femme aura des intérêts pécuniaires distincts de ceux de son mari qu'il faudra sauvegarder soit en restreignant les pouvoirs du mari sur la dot, soit en donnant à la femme des garanties pour sa restitution.

Dans cette histoire, nous pouvons distinguer trois périodes :

une première, celle de l’ancien droit, où le mari acquiert la dot de façon définitive et a tout pouvoir sur elle; une seconde, celle de l’époque classique, où le mari acquiert la propriété, qu'il devra dans certains cas retourner à la femme et où ses pouvoirs ont reçu certaines restrictions ; enfin le système du droit de Justinien, où il doit toujours la rendre et où ses pouvoirs sont très étroitement limités.

1° Ancien droit. — Pendant cette période, on s’en tint au droit commun pour régler le sort des biens dotaux. Le mari devient propriétaire exclusif par le jeu naturel des principes généraux du droit : le mariage peut se faire avec ou sans manus, et, dans les deux cas, l'application de ces principes conduira à l'absolu pouvoir du mari sur la dot.

Si le mariage a lieu avec manus, la femme sera sous la dépendance de son mari et sera par conséquent un instrument d'acquisition pour lui, comme toutes les personnes en puissance. Si donc celle-ci est sui juris, le mari acquerra tout son patrimoine par la conventio in manum. Si elle est alien Juris, il acquerra la propriété des biens qui peuvent être donnés à la femme en vue du mariage. À la mort de la femme, la dot restera la propriété du mari, et à la mort du mari, la femme, étant loco filiæ, héritera des biens dotaux comme de tous les autres en concours avec les descendants.

Si le mariage a lieu avec manus, ce que possède la femme ou ce qu'on lui donnera en vue du mariage lui reste propre et le mari n'a aucun pouvoir sur ces biens, car la femme reste dans sa famille à elle. Mais, en général, une dot sera constituée soit par la femme, si elle est suz Juris (dot aventice), soit par son palerfamilias, si elle est alient juris (dot profectice), soit par un tiers (dot adventice); cette dot suivra

le même sort que dans le mariage avec manus, sauf toutefois

qu'au cas de prédécès du mari, elle ne se transmettra plus à la femme qui n'est plus loco fihæ.

Voilà donc où a conduit l'application du droit commun : la femme n'a aucun droit sur ses biens dotaux et, pendant plus de cinq siècles, on n'a pas songé à modifier celte conséquence.

% Période classique. — Dans cetle période, on va voir s'introduire dans le droit la restitution de la dot et ce changement sera dù à deux influences :

D'après une loi attribuée à Romulus, la femme répudiée avait droit à une part des biens du mari. Comme la répudiation ne pouvait être prononcée qu'avec l'assistance du tribunal domestique où entraient pour la circonstance des parents de la femme, il n'y avait pas à craindre de répudiation pour des motifs futiles. Mais dès le vi° siècle, s’introduisit l'usage des répudiations pour des causes frivoles et alors on prit l'habitude de nommer un arbitre qui fixerait l'étendue des devoirs du mari envers la femme répudiée, c'est l’arbitrium rei uxoriæ. Cet arbitrium n'est pas une aclion en justice, il n'a qu'une valeur morale, et ce n'est qu'à la longue que l'arbilrium rei uxoriæ se \ransformera en action civile. Il est vraisemblable que c'est sous Auguste que ce changement a eu lieu, de même que le devoir du mari s’est changé en une obligation.

La deuxième influence est celle de la pratique : pour obliger le mari à restituer la dot à la dissolution du mariage, on prit l'habitude de faire promeltre par le mari, avant la célébration du mariage, qu'il rendrait les biens dotaux à sa dissolution. La dot ainsi constituée prit le nom de dot réceptice et l’action accordée pour en obtenir la restitution fut l'action ex slipulalu.

Quels sont les cas où le mari doit restituer la dot?

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Si la dot est réceptice, le mari doit la restitution dans tous les cas. Le mari qui, par stipulation, a promis de restituer la dot à la dissolution du mariage, est toujours obligé de le faire, c’est un débiteur à terme incertain.

Au contraire, si la dot n’est pas réceplice, la femme, pour obtenir restitution, doit avoir recours à l’action rei uxoriæ, action qui ne lui sera pas accordée dans toutes les circonstances. À l’origine, la femme ne peut recouvrer la propriété de ses biens dotaux qu’au cas où le mariage se dissout par une répudiation. Puis, peu à peu, l’action re uxoriæ s'étendit au cas de prédécès du mari, mais jamais elle ne put être intentée au cas de prédécès de la femme, sauf toutefois dans un cas : si la dot est profectice et si le père de la femme vit encore, 1l peut la réclamer.

Les biens dotaux étant devenus sujets à restilution, les pouvoirs du mari même allaient être restreints. Cette restriction résulte d’une loi que vit voter Auguste : la loi de fundo dotali, interdisant au mari d’aliéner l'immeuble dotal italique sans le consentement de sa femme. Cette interdiction ne porte que sur l'immeuble dotal italique, elle ne porte ni sur les meubles, ni sur les immeubles provinciaux, ni sur les immeubles italiques constitués en dot avec estimation, car estimation vaut vente et alors le mari n’est que débiteur d'une somme d'argent. La défense d’aliéner est très étendue, elle comporte non seulement l'interdiction de vendre sans le consentement de la femme, mais encore celle de laisser usucaper les biens, celle de constituer une servitude personnelle ou réelle et celle d'hypothéquer, cette dernière même avec

le consentement de la femme.

Quelles sont les garanties dont sont entourés les droits de

créance de la femme ?

Il faut distinguer selon que la créance a sa source dans

l'exercice de l'action ex stipulalu, où dans celui de l’action rer UTOrlæ.

Si la femme a recours à l'action ex stipulatu, la femme n'a aucune garantie spéciale, c'est une créancière ordinaire et comme telle elle sera soumise à la loi du dividende si son mari est mort en laissant un passif supérieur à l'actif.

Si la femme, au contraire, fait valoir ses droits par l’action ret uxoriæ, elle a un privileqium inter personales actiones qui lui permettra de passer avant Îles créanciers chirographaires du mari, mais après les créanciers hypothécaires.

3° Droit de Justinien. — Sous Justinien, la dot est toujours soumise à restitution. Sous le droit classique, en cas de prédécès de la femme, le mari gardait les biens dotaux, sauf toutefois si la dot était réceptice. Justinien, dans une constitution de 530, a aboli l’action rei uroriæ et décidé qu'on sous entendra dans tous les cas une clause de restitution; il y a donc partout l’action ex stipulatu, dans laquelle il a mélangé les règles de l’action rei uxoriæ et de l’ancienne action ex stipulatu (1).

Justinien restreint encore les pouvoirs du mari sur la dot. Il est vraisemblable qu'il en reste propriétaire bien que cela soit contesté, mais il lui interdit, par cette même constitution de 530, d’aliéner le fonds dotal même avec le consentement de la femme (°).

Justinien veut assurer à la femme la restitution intégrale de sa dot et alors il lui accorde des sûretés nouvelles.

Dans une constitution de 529 (*), Justinien se place dans l'hypothèse où la dot est formée de corps certains qui se

retrouvent en nature à la dissolution du mariage dans le pa-

(Enst AV 0 20:

(@\nst-528; (3) Code, 5, 12, De jure dotium, 80.

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trimoine du mari; afin de faire passer la femme avant les créanciers hypothécaires du mari, Justinien décide que la femme aura à son choix ou la revendication ou une action hypothécaire.

. Cette constitution protège la femme quand les biens dotaux sont des corps certains; mais si la dot est constituée par une somme d'argent, il n’en est plus de même, la femme n’a plus qu'une action in personam et le privilegium inter personales actiones. Dès lors, par une constitution de l'an 530 ('), Justinien accorde à la femme sur tous les biens de son mari une hypothèque légale prenant rang du jour du mariage : la femme primera tous les créanciers hypothécaires du mari postérieurs à la constitution de dot. Enfin, par une constitution de 531, la célèbre loi Assiduis (?), il transforme cette hypothèque légale en hypothèque privilégiée : la femme passe sur tous les biens du mari avant tous les créanciers hypothé-

caires du mari, même ceux antérieurs au mariage.

La femme peut avoir des biens qui échappent à la dotalité, qui lui restent propres, ces biens constituent les paraphernaux. Ces biens sont absolument étrangers au mari, la femme en a l'administration et la jouissance. Mais bientôt elle prit l'habitude de confier cette administration à son mari et même, sous l'influence des Pères de l'Eglise qui enseignaient que le mari doit être le chef de l’union conjugale, cet usage devint à peu près général au Bas-Empire. Le mari est alors mandataire de sa femme : comme tel, il est responsable de ses fautes et doit rendre des comptes à sa femme lors de la dissolution du mariage; pour garantir celte créance on accorda à la femme une hypothèque légale sur les biens de son mari (*).

1) Code, 5, 12, 1,1 (b)(1).

( (2) Code, 8, 17 (18),12.

(3) Code, V, 14, 11,2.

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Comme contre-partie de la dot, on trouve la donalio ante nuptias, qui est une libéralité faite par le futur mari à sa fiancée. Pendant longtemps, cette donation fut régie par le droit commun des donations, mais à partir de Constantin elle fut régie par des règles particulières et même au v° siècle on finit par lui appliquer les prescriptions relatives à la dot. Sous Justinien, elle peut être constituée durant le mariage et alors elle prit le nom de donalio propter nuptias, donation qui doit être égale au montant de la dot. Les biens qui composent la donation sont, comme les biens dotaux, inaliénables pendant le mariage et leur restitution à la dissolution du mariage est garantie par une hypothèque légale (‘), qui, à la différence de l'hypothèque qui garantit la restitution de la dot, n'est pas privilégiée.

Ainsi donc, dans le dernier état du droit romain, la femme jouit d'une très grande protection, mais cette protection va à l'encontre du crédit public par sa clandestinité.

IL. Protection des intérêts du mineur. — La conception que les Romains se faisaient de la tutelle a varié avec le temps. Au début du droit romain, la tutelle n’est pas gérée dans l'intérêt de la personne qui y est soumise, mais dans celui de la famille agnatique : Le tuteur a pour mission de veiller à la conservalion des biens de l’incapable dans l'intérêt de la famille, si bien que l'on trouve dans certains textes l'expression « loco domini » () pour caractériser la situation du tuteur vis-à-vis du pupille. Pendant cette période, ce sont les mœurs qui assurent l'observation des devoirs du tuteur et procurent aux incapables une protection efficace. Ce n’est que plus tard

que la lot interviendra, quand l'Etat s'ingèrera dans la nomi-

(1) Code, VIIT, 17 (18), 12, 8 (2).

(?) Ulpien, Dig., XL, 24, Quod vi aut clam, Il, T; Paul, Dig., XX VI, 7, De administralione et periculo lutorum, 21.

Le —

nation des tuteurs. Ici encore, comme pour la protection des intérêts de la femme, nous pouvons distinguer trois périodes : celle de l’ancien droit, celle de l'époque classique et celle du Bas-Embpire. :

1° Ancien droit. — Deux idées fondamentales ont présidé à l'établissement de la tutelle.

La première idée a été de protéger la propriété appartenant à une personne incapable de se défendre contre les attaques ou contre les usurpations provenant du fait d'un tiers. Cette idée se trouve très bien indiquée dans une définition de Servius rapportée par Paul (').

La deuxième idée est que le pupille est soumis au pouvoir de son tuteur quant à l’accomplissement des solennités des actes juridiques et des actions de Ja loi et quant à l’aliénation de ses biens patrimoniaux. Le tuteur agira seul pour faire ces actes en se portant negotiorum gestor, où bien si le pupille est sorti de l’infantia, ce sera le pupille qui y procèdera mais avec l’auctoritas de son tuteur.

Tel était le rôle primitif du tuteur, aucune loi ne lui impose le devoir d’administrer les biens du pupille, seulement la coutume lui en faisait une obligation morale surtout quand le pupille était encore enfant. C'était un simple devoir, un oficium : il devait se mettre en possession des biens du pupille pour les administrer au mieux de ses intérêts et les rendre à la fin de la tutelle.

Quelles sont donc les garanties de la bonne gestion du tuteur ?

Tout d'abord, si le tuteur mésuse de ses fonctions de façon

dolosive, il pourra être écarté de la tutelle par le crimen sus-

(*) Paul, Dig., XXVI, I, De lulelis, I, pr. « Tutela est, ul Servius definil, vis ac poleslas in capile libero ad luendumeum, qui propler ælalem sua sponte se defen-

dere nequit, jure civili dala ac permissa ».