ANCIEN DROIT FRANCAIS

SECTION PREMIÈRE

ORIGINE DE L'HYPOTHÈQUE : SA SPÉCIALITÉ ET SA PUBLICITÉ. SA THÉORIE DÉFINITIVE AU XVII‘ SIÈCLE : SA GÉNÉRALITÉ ET SA CLANDESTINITÉ.

Il faut descendre assez loin dans l'histoire de l’ancien droit pour constater l'existence de l'hypothèque; elle ne naitra qu'au x siècle dans notre droit coutumier. La Gaule, sous la domination romaine, ne semble pas avoir pratiqué le régime hypothécaire de Rome ; aussi, bien que l'hypothèque française prit sa source dans le droit romain, il n’en est pas moins vrai que le régime hypothécaire français ne fut pas une reproduction du système de Justinien; il prit naissance à l’occasion de circonstances de fait tout à fait spéciales et se développa ensuite d'une façon qui lui fut entièrement propre: le droit coutumier ne fit qu'emprunter le principe pour en rer des conséquences personnelles, si bien que nous verrons l’hypothèque française, à son origine, devoir toujours êlre spéciale; ce n'est que par la suite que l’hypothèque deviendra générale.

L'hypothèque française devait naître des difficultés qu'offrait le droit coutumier au sujet de la procédure et des voies d'exécution. La Gaule romaine pratiquait les voies

d'exécution comme à Rome, c'est-à-dire que tous les biens, meubles et immeubles, étaient affectés à la sûreté des créanciers; mais, sous l'influence des idées germaniques, cela devait changer : les invasions barbares apportèrent un autre principe : seuls les meubles pouvaient être saisis et vendus par le créancier impayé, et ce principe devint applicable à toute la Gaule lors de la domination barbare.

Cette règle avait de si graves inconvénients qu’on chercha de bonne heure à y apporter un remède. Un de ces remèdes consista dans l'obligatio bonorum. Le débiteur consentait par avance, dans l'acte même qui le constituait débiteur, à la vente de ses immeubles, si le créancier n'était pas payé à l'échéance. Cette clause fut empruntée au droit romain et, comme son nom l'indique, elle fut créée à l’imitation de l’obligatio romaine, c'est-à-dire de l'hypothèque (1).

À vrai dire, l’obligatio bonorum ne constituait pas à cette époque un droit hypothécaire ; elle ne conférait au créancier ni le droit de suite ni le droit de préférence, attributs essentiels de l’hypothèque ; elle ne faisait qu'étendre le gage de celui qui l'avait stipulée, mais rien n'élait changé à la nature de son droit. Toutefois il ne devait pas toujours en être ainsi et l'obligatio bonorum devait bientôt devenir un véritable droit d'hypothèque et nous allons voir comment se produisit ce changement.

Au xu° siècle, l'étendue de l'obligatio bonorum n'était pas toujours la même : tantôt cette ob/igatio portait sur tous les meubles et immeubles du débiteur et alors elle était dite « générale », tantôt, au contraire, elle portait sur tous les meubles et un immeuble déterminé du débiteur et alors elle

était dite « spéciale ». L'obligation générale et l'obligation

(‘) En droit romain, la chose h ypothéquée était dite obligata.

spéciale devaient avoir des destinées différentes : landis que les caractères de l'obligation générale ne subirent guère de changements, ceux, au contraire, de l'obligation spéciale, allaient complètement se modifier sibien qu'on va se trouver en présence d'une véritable hypothèque.

Cette différence dans l'évolution des deux espèces d'obligations tient à l'interprétation des volontés des parties : le créancier, en se contentant d’une obligation spéciale, à voulu rendre son droit plus énergique sur un immeuble déterminé, on présume qu'il a voulu que son gage ne puisse pas s’évanouir par l’aliénation qu’en ferait le débiteur ou perdre de son efficacité par le concours d’autres créanciers sur l’immeuble; l'obligation spéciale vit donc s’attribuer un droit de suite et un droit de préférence : dès lors l'hypothèque était née et, comme nous l'avons dit plus haut, elle était spéciale et de plus publique. Il est vrai que cette publicité était une publicité de fait, absolument indépendante de la conception qu'on se faisait de l’hypothèque, cette publicité était le résultat de la condition des immeubles à notre époque ; à part quelques biens dits « alleux », on ne pouvait, au xin* siècle, constituer un droit réel quelconque sur un immeuble sans l’assentiment du seigneur dont l'immeuble dépendait, c'était l'ensaisinement, qui était un acte publie et solennel. L'obligation spéciale était donc devenue une hypothèque spéciale et publique.

L'obligation générale, au contraire, conserva son caractère primitif de convention augmentant le gage du créancier, mais ne Jui conférant pas de droits spéciaux. Ainsi il n’a pas le droit de suite, sauf cependant dans un cas où l’aliénation fut considérée comme un dol de la part du débiteur qui la consentait : quand cette aliénation était à titre gratuit, alors le donataire pouvait être poursuivi. De plus, le droit de pré-

férence n'exisle pas; tous les créanciers qui avaient stipulé une obligation générale concouraient au marc le franc et même un créancier qui avait obtenu une obligation générale pouvait être primé par un créancier simple si celui-ci s'était adressé le premier à la justice; c'était l’antériorité des poursuites qui donnait la préférence.

L'obligation spéciale était donc supérieure à l'obligation générale en ce que, à la différence de la seconde, elle consütuait un véritable droit d'hypothèque. Cela devait durer jusqu’au milieu du x1v° siècle environ, époque à laquelle on admit que l'obligation générale, comme l’obligalion spéciale, confèrerait un droit de suite et un droit de préférence. On eut donc, à côté de l’hypothèque spéciale, l’hypothèque générale. Cette hypothèque générale devait cependant, pendant près d'un siècle et demi, rester inférieure à l’hypothèque spéciale; ainsi il était admis que si un créancier à obligation spéciale se trouvait en concours avec un créancier à obligation générale, c’est le premier qui l'emporterait, quand même son contrat serait postérieur en date.

Cette infériorité de l'hypothèque générale devait disparaitre à son tour et même au xvu' siècle elle allait finir par supplanter l’hypothèque spéciale. Ce nouveau changement est dû à deux raisons principales : tout d’abord l'hypothèque devint occulte ; elle perdit sa publicité à la suite de la déchéance du régime féodal; le créancier, n'ayant done plus de certitude au sujet de la valeur de la sûreté qu'on lui offrait et pouvant exiger une hypothèque générale lui conférant les mêmes droits que l’hypothèque spéciale, prit l'habitude d’exiger une hypothèque portant sur l’universalité des biens. De plus, l’hypothèque devint tacite et n'eut plus besoin d'être expressément stipulée; on admit que tout contrat susceptible de contenir constitution d'hypothèque entrainerait

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par lui-même cette hypothèque sans qu'il fût besoin d’une clause spéciale dans Je contrat. Cette hypothèque résultant de plein droit de certains contrats ne pouvait être que tacite, attendu que le contrat ne conslalait pas sa naissance, il ne

pouvait pas à plus forte raison la spécialiser.

Ainsi donc, dans la théorie définitive de l'ancien droit, c'est-à-dire au xvi° siècle, l’hypothèque était devenue occulte et générale. De plus, sous l'influence du droit romain, on avait admis les hypothèques légales de la femme mariée et du mineur, qui étaient également occultes et générales. Enfin l’article 53 de l'ordonnance de Moulins vint, en 1566, attacher de plein droit une hypothèque générale aux jugements en dernier ressort.

Cependant certaines coutumes, celles du Nord de la France et de la Belgique, dites coutumes de nantissement, et celles de Bretagne avaient continué à admettre la publicité. De plus, cerlains essais de réforme furent tentés sous l’ancien régime pour assurer la publicité des hypothèques, mais jamais on ne fit rien pour la spécialité hypothécaire. Nous allons voir quels furent ces essais de réforme et étudier les coutumes pratiquant la publicité hypothécaire en nous en tenant aux coutumes de nantissement, étude qui sera pour ainsi dire une

préface à l'étude du droit belge.

SECTION II