LA PUBLICITÉ HYPOTHÉCAIRE DANS LES COUTUMES DE NANTISSEMENT

Alors que l'ensemble des coutumes françaises avaient A , x 2 RAA . : L .

admis l’hypothèque occulte et générale, certains pays, dits

pays de nantissement, pratiquaient la publicité des aliéna-

tions immobilières et des hypothèques. Les coutumes qui

praliquaient ce système étaient celles de Picardie, de Vermandois, de Ponthieu, de Cambrésis, d'Amiens, de Péronne, de Reims, de Chaulny, de Valois, de Boulonnais et de Belgique. Ces pays étaient donc ceux où, comme le dit Laurent, « l'industrie et le commerce florissaient et où le mouvement des affaires que les relations industrielles et commerciales amènent à leur suile, ne se concilie guère avec la clandestinité romaine » (!).

Quelle était donc l’origine du nantissement ?

Le nantissement est, à n’en pas douter, d'origine féodale et même il faut remonter aux habiludes des Germains pour trouver l’origine de la publicité d’où naitra le nantissement : c'est dans les coutumes barbares qu’il faut chercher la première idée de la publicité du transfert des droits réels.

Il est vrai que le mode de publicité adopté par les barbares élait complètement étranger à toute idée de protection des liers. Cette publicité était une publicité de fait, résultant de l’idée que se faisaient les barbares de la propriété. A ce moment, en effet, la propriété foncière individuelle n'existait pas encore, la communauté a un droit éminent sur les biens et pour les transférer il est nécessaire d'obtenir l’assentiment de cette communauté.

Pour obtenir cet assentiment, l’aliénateur et l'acquéreur devaient comparailre en personne devant le tribunal populaire du district. Dans la loi salique, le tribunal était présidé par le thunginus que l'assemblée élisait elle-même, et se réunissait dans un endroit spécial, ën mallo. Il était composé par les rachimbourgs, c’est-à-dire par les hommes libres qui habitaient dans le district. Enfin le roi était représenté

dans ce tribunal par le comte et par les trois sacebarons,

(:) Laurent, Principes de droil civil, XXIX, p. 88.

officiers qui avaient mission de percevoir les amendes attribuées au fisc royal.

Devant ce tribunal, le cérémonial était des plus solennels. L'aliénateur y affirmait à haute voix son intention de transférer la propriété, puis pour figurer la tradilion de l'immeuble il remettait à l'acquéreur soit une motte de lerre, soit un bâton, soit une branche d'arbre, soit un fêtu de paille ou de bois. Toutes ces formalités constituaient donc une véritable publicité du transfert, bien que ce ne soit pas là leur but.

On va encore constater l'existence de cette publicité de fait dans le régime féodal. Ce régime naquit de l'impuissance royale, mais rien ne sera changé dans la condition de la propriélé ; touiefois, au lieu d’être soumise au domaine éminent d'une collectivité, elle va se trouver sous la dépendance d'un seul, le seigneur, qui dans la plupart des cas ne sera que l’ancien comte qui était à l'origine un fonctionnaire royal et qui peu à peu s’affranchit de l'autorité royale et convertit en une cour seigneuriale l’ancien tribunal populaire, qui à vrai dire à l’époque des rois carolingiens était devenu un tribunal royal (‘). Le seigneur à donc remplacé l'autorité de la communauté et exerce un droit de souveraineté sur les terres, sauf cependant sur quelques-unes que l’on appelle les alleux. Les terres qui relèvent ainsi de l'autorité du seigneur ne peuvent se transférer sans le consentemeut de celui-ci. Ce consentement sera donné, soit sous la forme de l'investiture, quand l'immeuble qu'il s'agit de transférer sera un fief, c’est-

() Les rachimbourgs ne se réunissaient que trois fois par an, mais on pouvait les convoquer à des assemblées spéciales où ils devaient se rendre sous peine d'amende. Cette obligalion fut exploilée par les comtes qui convoquaient les rachimbourgs dans le seul but d'encaisser les amendes. Les rois carolingiens por tèrenl un remède à cet élat de choses en rendant permanent le tribunal populaire eten remplaçant les rachimbourgs par des scabini, choisis parmi les hommes libres.

à-dire une tenure noble dont le titulaire doit foi et hommage, soit par l’ensaisinement quand l'immeuble sera une censive, c'est-à-dire une tenure roturière dont le titulaire ne doit pas la foi et hommage au seigneur, mais doit seulement acquitter une redevance entre les mains de celui-ci.

L'investiture et l’ensaisinement étaient deux actes essentiellement publics. Dans l'investiture, le nouvau vassal devait comparaître devant le seigneur, à l'audience de sa cour de justice. Là, le vassal portait la foi et l'hommage à son seigveur et ce dernier lui conférait la saisine du fief par les mêmes moyens qu'auparavant devant le tribunal populaire, c'est-à-dire en lui remettant un bâton ou tout autre emblème.

Dans l’ensaisinement, le nouveau possesseur ne portait ni la foi ni l'hommage, il devait simplement se faire ensaisiner, acte par lequel le seigneur déclarait solennellement mettre le censitaire en possession de l'immeuble.

Dans l'un et l’autre cas le mode de transfert était public. Il va sans dire qu'en recourant à ces formalités les seigneurs ne songeaient guère à sauvegarder les intérêts des tiers. Cette solennité de l’ensaisinement ne profitait qu'à eux, en confirmant leur droit de souveraineté sur l'immeuble qu'il s'agissait de transférer.

Mais il n’en fut pas toujours ainsi et on finit par s'apercevoir que l'investiture et l’ensaisinement avaient pour effet indirect d’avertir Les tiers de la diminution de la fortune des possesseurs de fiefs et des censives. Dès lors l'idée de publicité va grandir et même elle finira par effacer toute autre considération, et on peut remarquer une trace de ce changement dans l'usage que l’on prit, au cours du xim° siècle, de noter les investitures et les ensaisinements dans un registre spécial tenu au greffe de la cour féodale. L'investiture et l’ensaisinement vont jouer un rôle tout à fait différent de celui

qu'ils remplissaient à l’origine; au lieu d’être un moyen pour le seigneur de confirmer sa souveraineté, ils deviendront des moyens de garantie pour les tiers, et ce qui le prouve bien, c'est que même les alleux seront soumis à la formalité de l’ensaisinement.

Malheureusement ce changement dans le but et les effets de l'ensaisinemeut ne se produisit pas partout. Le droit romain qui reprit son empire à la fin du x1° siècle eut une influence malheureuse; par imitation de ses décisions, on fit résulter l’ensaisinement d’une simple clause de dessaisinesaisine ou de constitut possessoire insérée dans le contrat d'aliénation et même on en arriva à sous-entendre cette clause. La publicité des transferts immobiliers ne se maintint que dans les pays de nantissement dont nous avons donné une énumération plus haut.

En quoi consistait la publicité dans les pays de nantissement?

Le nantissement est une mise en possession judiciaire opérée par les officiers de la justice seigneuriale au tribunal même. L'acquéreur et l’aliénateur étaient obligés de comparaitre devant le juge foncier et là l’aliénateur devait résigner sa propriété entre les mains du juge, c'était le dévest ou la déshéritance; puis le juge investissait l'acquéreur de la propriété, c'était le vest ou l’adhéritance. L'ensemble de ces formalités constituait les œuvres de loi. Toutefois parmi ces formalités on distinguait les devoirs de loi proprement dits et celles que l’on appelait main-mise, main-assise, mise de fait. On employait la première dénomination pour la mise en possession qui se faisait par les juges seigneuriaux et les secondes pour celle qui se faisait devant les juges ro vaux.

Quoique faite en justice, la mise en possession ne suffisait pas pour donner de la publicité au transfert des droits réels

NCA

immobiliers, car elle pouvait être ignorée du public. Il lui fallait un complément indispensable, un acte qui la constaterait et qui la rendrait publique. Cet acte constatant les œuvres de loi était rédigé, et même pour que le transfert fût valable il était nécessaire que cet acte fût enregistré au greffe du tribunal qui avait recu les œuvres de loi. De plus, les registres du greffe étaient publics et le greffier devait en délivrer une copie à tout requérant. C'était donc notre système de publicité actuel.

Quels actes étaient soumis aux devoirs de loi?

Il n'y avait pas que les actes de transfert de propriété immobilière qui fussent soumis à l’accomplissement des formalités du nantissement : les contrats hypothécaires y étaient également assujettis; l’hypothèque ne pouvait s’acquérir que par le cérémonial du nanlissement, et le rang du créancier était déterminé par la date de l'inscription de l'hypothèque dans les registres de la justice seigneuriale.

L'hypothèque dans les coutumes de nantissement était done publique et, qui plus est, elle était spéciale : l'acte qui constalait que les formalités du nantissement avaient été accomplies devait restreindre l'effet de l'hypothèque à un ou plusieurs immeubles, que l’on devait désigner séparément et en indiquant de façon exacte la contenance et les limiles des biens hypothéqués.

L'hypothèque élait done publique et spéciale; mais les coutumes de nantissement admetlaient-elles les hypothèques légales de la fenime mariée et du mineur?

Cette question est assez difficile à résoudre, car on trouve des arguments dans les deux sens. Dans le sens de l’affirmative, on peut citer Pollet, qui dit, d'après Anselmo : « L'hypothèque tacite du droit romain n'est point abrogée dans les

coutumes qui ne l’excluent pas nommément,. Les ordonnances

des princes de ce pays, pour la nécessité des devoirs de loi dans la conslitution de l'hypothèque, ne regardent que l'hypothèque conventionnelle ». De plus, les auteurs nous rapportent des arrêts de jurisprudence confirmant l'existence des hypothèques légales.

Dans le sens de la négative, on dit que l’article 24 de l’édit perpétuel de 1611 des archidues Albert et Isabelle abroge formellement toutes les hypothèques tacites, sauf toutefois celle du prince. Voici comment s'exprime cet article 24 : « Combien que nul droit réel ès biens immeubles, soit en

» tout par vente ou location, ou en partie par hypothèque,

» se peut acquérir sinon par les œuvres de loi à ce statuées

» par les placards des princes nos prédécesseurs ou par les

» coutumes des lieux..., toutefois n'entendons par ce être

» dérogé au bénéfice de l’hypothèaue légale et préférences }'E (æ)

» compétant par dispositions de droit à nous et à notre fisc » sur les biens des receveurs de nos domaines et revenus ». Cet article 24 repousse donc lexistence des hypothèques légales de la femme mariée et du mineur et, de plus, on trouve de très nombreux arrêts dans ce sens. Comment donc expliquer cette divergence ?

On peut trouver cette explication dans le Nouveau commentaire sur l'édit perpétuel où l’auteur, après avoir constaté que, dans la règle générale, on ne reconnait pas les hypothèques lacites, parce qu'on ne peut acquérir d'hypothèque sur les immeubles que par les œuvres de loi, admet cependant qu'il existe des exceptions à cette règle et parmi ces exceptions nous voyons qu'il dit que « toutes les hypothèques tacites connues dans le droit romain doivent être reçues par nous, lorsque nos coutumes ne les ont pas expressément rejetées ». Dès lors, nous nous expliquons facilement la différence

qui pouvait exister entre les diverses coutumes des pays de

lez

nantissement au point de vue de l'admission des hypothèques légales ; certaines les admettaient, d'autres les rejetaient, mais, à vrai dire, la tendance générale des pays de nantissement était de les rejeter, surtout celle de la femme mariée.

La publicité hypothécaire complète n'existait donc pas dans tous les pays de nantissement, néanmoins cette publicité avait de très heureux effets, comme nous le prouvera une déclaralion du parlement de Flandre.

Malheureusement, Louis XV interdit l'usage des formalités du nanlissement. En effet, l’article 35 de l'édit du mois de juin 1771, édit qui substituait les lettres de ratification à la procédure du décret volontaire, abroge « l'usage des saisines et nanlissements pour acquérir hypothèque et préférence, dérogeant à cet effet à toutes les coutumes et usages à ce contraires ». De plus, par une déclaration du 23 juin 1772 en interprétation de cet arlicle, le même roi disait : « Avoir entendu que les formalités de saisine et mise de fait, de nantissement ne seraient point nécessaires pour acquérir hypothèque. En conséquence, il ordonne qu'à compter du jour de l'enregistrement de cet édit et à l'avenir, l’hypothèque s'acquerra dans lesdites coutumes, tant par actes passés par devant notaire que par jugements, de la même manière et ainsi qu'il se pratique dans les autres coutumes ». Le système de la clandestinité allait donc s'établir dans toute la France, toutefois il faut remarquer que l’édit n’abrogeait le nantissement qu'à propos des hypothèques ; les actes d'aliénation de propriété immobilière restèrent publics. De plus, l'édit de 1771 ne fut pas exécuté dans le ressort du conseil provincial d'Artois, ni enregistré au parlement de Flandre, qui, dans ses remontrances, déclara qu'il regardait « la publicité des hypothèques comme le chef-d'œuvre de la sagesse, le sceau,

l'appui et la sûreté des propriétés, comme un droit fonda-

mental dont l'usage avait produit dans tous les temps les plus heureux effets et avait établi autant de confiance que de facilité dans les affaires que les peuples belges traitent entre

eux ».

Nous verrons plus loin quel fut le sort des formalités du nantissement dans le droit révolutionnaire, et maintenant nous allons passer en revue les différentes tentatives de

réforme hypothécaire faites sous l’ancien régime.

SECTION III