CHAPITRE PREMIER

Exposé de la Jurisprudence

Le Code civil indique séparément le devoir d'obéissance générale de la femme et ceux de fidélité et de cohabitation. Or, chacun de ces trois devoirs a donné lieu à une jurisprudence. Il paraît dès lors indiqué de conserver dans l'exposé qui va suivre les séparations si nettement établies ; trois tableaux successifs seront alors représentés : Le premier aura rapport au devoir de fidélité, le second à celui de cohabitation, et le

troisième, à celui d’obéissance.

AE IDÉLLLE

Le manquement de la femme sur ce point spécial constitue le délit d’adultère. En ce qui le concerne, quatre périodes doivent être distinguées : la première est celle de 1804 à 1810 pendant laquelle l’adultère de la femme fut puni conformément à des textes du Code civil et accessoirement à des jugements de

divorce ou séparation de corps par application des articles 298 et 308 (1).

Jusqu'à la promulgation du Code pénal, on constate donc que c’est le Ministère public seul qui peut poursuivre l’adultère, et que ce n’est pas seulement une faculté pour lui, mais une obligation. Le mari qui veut faire poursuivre sa femme ne le peut par conséquent que s’il consent à sacrifier son foyer (sauf application de l’article 309) (2).

La seconde période commence à la date de la promulgation du Code pénal, dans lequel on constate que l’adultère est érigé en délit contre les mœurs et se trouve visé spécialement aux articles 336, 337, 338 et 339, Elle dure jusqu'en 1816, époque à laquelle le divorce se trouve abrogé, avec les textes sy rapportant, notamment l’article 298 Code civil.

Cette période se caractérise de la façon suivante : l’adultère du mari est répréhensible, sous certaines conditions tout au moins ; en ce qui concerne la femme, elle est toujours soumise aux articles 298 et 908 Code civil, mais elle se trouve visée en même temps à l’article 337 Code pénal. Le mari dorénavant aura le choix entre ces deux systèmes : Soit demander

(1) Art, 298 €... la femme adultère sera condamnée par le même jugement (celui de divorce) et sur la réquisition du ministère public, à la réclusion dans une maison de correction... »

Art. 308 €... la femme contre laquelle séparation de corps sera prononcée pour cause d’adultère sera condamnée... comme dessus. »

(2) Art. 309 « Le mari restera le maître à‘arrêter l'effet de cette condamnation en consentant à reprendre sa femme. »

comme auparavant le divorce ou la séparation de corps — ce qui entrainera pour la femme une poursuite immédiate de la part du Ministère public devant le Tribunal civil qui prononcera le jugement de divorce ou de séparation; — soit dénoncer simplement l’adultère de sa femme aux fins de poursuite correctionnelle, sans que la condamnation prononcée doive avoir pour conséquence une demande en divorce ou séparation. Contradiction évidente : le Ministère public ne peut de sa propre initiative poursuivre la femme en correctionnelle ; il le peut au contraire devant le Tribunal civil dès que le mari intente une action en divorce ou séparation basée sur un fait d’adultère de la femme.

Ilest à remarquer qu'aux temps de l'application des articles 298 et 308 Code civil, la juridiction pénale se trouvait exceptionnellement dévolue aux tribunaux civils de même qu’à présent la juridiction civile se trouve exceptionnellement dévolue aux tribunaux correctionnels en cas de constitution de partie civile.

La troisième période va de 1816 à 1884 : de l'abolition du divorce à sa réinstallation définitive dans notre Code.

La suppression du divorce à pour conséquence l'abrogation de l'article 298 : mais la contradiction révélée plus haut subsiste toujours en partie, puisque la séparation de corps existe toujours et par conséquent l'article 308, qui continue à faire concurrence à l’article 337 Code pénal.

Enfin la quatrième période est celle qui a résulté de la mise en vigueur de la loi du 27 juillet 1884 qui a rétabli le divorce, mais supprimé les articles 298 (en ja partie qui nous intéresse) 308 et 309 du Code civil. Actuellement, cette dualité signalée plus haut n'existe donc plus, et l'adultère, s’il est toujours une cause de divorce ou de séparation, n'est plus régi pénalement que conformément aux articles 336 et suivants du Code pénal.

L'adultère reste donc une infraction à la loi pénale; par application même de larticle 1 du Code pénal, \ 2, il constitue un délit puisqu'il est puni de peines correctionnelles (3 mois à 2 ans de prison) ; mais qu'était-il au juste dans ‘esprit des auteurs du Code civil? Ils l'avaient puni de la réclusion dans une maison de correction de trois mois à deux ans. Les Tribunaux ont considéré cette peine comme une peine correctionnelle bien qu'étant prononcée par une juridiction civile. Ainsi jugea la Cour de Caen le 13 janvier 1842 (1).

Aujourd'hui, il ne peut plus y avoir de difficulté sur ce point : l’adultère est un délit purement et simplement; mais quelle sorte de délit? Est-il un délit privé ou un délit social ?

La Cour de cassation a eu plusieurs fois l'occasion d'affirmer que le délit d'adultère est bien un délit social; le 22 août 1816, elle jugeait que : « Sil’artiele 336

« a réservé au mari le droit de dénoncer l’adultère de

(1) Caen, 13 janvier 1842, v. page suivante, S., 42, 2, 176.

LEO Re

« sa femme et si, à l'égard de ce délit, cette dénon- « ciation doit précéder les poursuites du Ministère € Public, aucune loi n’a chargé le mari des poursuites « qui sont demeurées à la charge des fonctionnaires « publics, auxquels l'action publique est confiée. »

Le 6 juin 1863, elle affirmait encore que : «les res- « trictions apportées au Ministère Public dans l'inte- « rêt de la paix et de l'honneur des familles, n'inves- « tissent nullement le mari de l'exercice de l'action « publique; elles ne lui attribuent pas la poursuite du « délit d'adultère (1). »

Cependant, cette même Cour de cassation avait, le 17 août 1823 (2), statué en sens contraire et reconnu que « l’adultère ne peut être considéré que comme un « délit privé envers le mari et non comme un délit « envers la Société » et elle avait été suivie dans cette voie par la Cour de cassation belge qui, dans un arrêt du 5 août 18H1 (3) établissait que « dans une « action en adultère, le mari est partie principale et « le Ministère Public partie jointe ».

La jurisprudence semble néanmoins s'être fixée dans le sens de l'arrêt du 6 juin 1863.

La nature du délit déterminée, il reste à savoir à quelle catégorie ce délit appartient.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 31 août 1855 (4) déclare que l'adultère n’est pas un délit suc-

(1) Cass., 6 juin 1863, D., 63, 1, 257.

(2) Cass., 17 août 1823, B., 110.

(3) Cass. belge, 5 août 1841, B., 232.

(4) Cass., arr. du 31 août 1855, S., 55, 1, 753.

cessif, pour elle il ne peut se continuer sans interruption; chacun des actes isolés dont il se compose peut fairé l’objet d’une poursuite distincte, et, par conséquent, bénéficiér d’une prescription particulière.

Mais, si la Cour de Cassation dit ce que n’est pas ce délit, elle ne dit pas ce qu'il est; S'il n’est pas successif, il peut être continu ou collectif. La Cour de Gand (2 février 1872) le déclare délit continu, ce qui aboutit à un résultat contraire à la solution de notre Cour de cassation; étant continu, les différents actes dont ce délit se compose ne forment qu'un tout qui ne peut être frappé que d'une seule et même peine.

I n'y à, par conséquent, pas uniformité sur ce point.

Les Tribunaux ont eu, en outre, à s'occuper du point de savoir si ce délit, bien qu'échappant au droit commun, en Ce qui concerne la poursuite de la peine qu'il fait encourir à son auteur, n'échappait pas aussi au droit commun dans le cas particulier de la récidive. La Cour de Caen, dans l'arrêt précité du 13 janvier 1842 (1), a répondu négativement à cette question : « Attendu qu'en vérité, la première condamna- « tion a été prononcée par une chambre civile, mais « que, dans la réalité des choses, pour faire à la « femme G... application de l’artiele 308 Code civil, « le Tribunal s’est constitué momentanément en tri- « bunal répressif; que d’ailleurs, par les expressions « de l’article 58 Code pénal, « les condamnés correc-

(1) Caen, 13 janvier 1842, S., 42, 2, 176.

RO

« lionnellement », on doit entendre les coupables « condamnés pour délit correctionnel... »

Étant donné que, dans la poursuite de l’adultère, le mari et le Ministère Public ont des rôles différents, mais cependant en rapport, il était inévitable que des difficultés s’élevassent sur ce point. Le cas suivant s'était présenté : un mari avait porté plainte contre sa femme, poursuivie par le Ministère Public; elle avait été acquittée, le mari s'étant porté partie civile au procès. La question s'était alors posée de savoir si le mari étant resté inactif, le Ministère Public avait le droit d’interjeter seul appel. La Cour de Caen, dans le jugement précité du 13 janvier 1842, répondit « que « le Ministère Public était recevable en matière « d'adultère comme en toute autre, à interjeter appel « sans le concours du mari ». |

De même, le mari pourrait interjeter appel seul et sans le concours du Ministère Public, en cas d’acquittement de sa femme et de son complice (Cassation, 3 mai 1850; Caen, 1° février 1855) pour lui faire appliquer la peine édictée par la loi; il aurait de même le droit de faire appel «a minima et de demander une condamnation plus grave (Angers, 9 décembre 1844).

La jurisprudence semble donc assez généralement fixée dans le sens de l'indépendance du Ministère Public et du mari, une fois la plainte déposée et en cas de non désistement de ce dernier.

Cependant la Cour de cassation, dans un arrêt du 5 août 1841, a déclaré que l’action une fois intentée

restait indivisible : « Le Ministère Public ne saurait « appeler « de son chef ni à l'égard du complice ni à « l'égard de «la femme ». Elle avait déjà un précédent dans un de ses arrêts établissant « qu’en matière « de délit d’adultère, l'appel du mari seul autorise le

« Ministère Public à requérir, êt les juges à pronon- « cer contre la femme la peine de lemprisonnement

« portée par l'article 337 Code pénal ». Un arrêt de la Cour de Rouen avait reconnu au Ministère Public le droit de requérir contre la femme, dans l'instance en appel portée par le mari seul devant la cour, sa femme ayant été acquittée en correctionnelle. Un pourvoi avait suivi; la Cour de cassation reconnut alors que : « La Cour royaie de Rouen, en condam- « nant à l'emprisonnement sur l'appel du mari et sur « les réquisitions du Ministère Public, la demande- « resse qui avait été acquittée en première instance, « n’a violé aucune loi... » (1).

Comme on le voit, d’après ces solutions, le Ministère Public serait absolument lié par l'attitude du mari.

Cependant, au temps où l’article 337 Code pénal fonctionnait parallèlement aux articles 298 et 308 Code civil, il avait été jugé que le désistement par le mari de la plainte en adultère ne met pas obstacle à ce que, sur la demande en séparation de corps qu'il a ultérieurement formée pour la même cause d'adultère, la femme soit, à la réquisition du Ministère Public, condamnée à l'emprisonnement par le Tri-

(1) Ch. crim., 10 octobre 1837, S., 37, 1, 1029.

bunal, en conformité de l’article 308 Code civil (Cassation, 23 novembre 1864).

Il vient d’être fait allusion au droit de désistement du mari; une fois sa plainte déposée, il a le droit de se rétracter et d'empêcher ainsi l’action publique de se poursuivre si elle a été engagée. C’est une conséquence directe du deuxième alinéa de l’article 337 Code pénal et une application de la maxime qui peut le plus peut le moins. Il résulte de cet alinéa que le mari est maître d'arrêter l'effet de la condamnation de sa femme en consentant à la reprendre. Il a été jugé que si le mari se désiste de sa plainte, cet acte de sa part n’est pas subordonné à ce qu’il consente à reprendre sa femme (1) et qu'en tout cas, si le

() Cass., crim., 30 juill. 1885, S., 86, 1, 188.

Le mari offensé qui a déposé sa plainte peut-il la retirer et arrêter l’action du ministère public sans reprendre sa femme et sans se réconcilier ? D'un autre côté, si le mari qui s’est plaint vient à décéder avant la fin du procès, l’action publique peut-elle continuer à s’exercer ?

M. Albert TissiEr, dans une étude de jurisprudence sur le délit d’adultère (Revue bourguignonne, 1893) montre comment la jurisprudence de la Cour de cassation s’est modifiée à deux reprises sur ce point et « présente par suite trois phases successives dans lesquelles, suivant qu’elle s’est placée au point de vue du caractère social de l’adultère, ou suivant qu’elle a plutôt envisagé son caractère privé, elle a été amenée à donner des solutions différentes » :

Première période : la Cour de cassation admet que le désistement ou le décès du mari, avant la condamnation, empêche la poursuite; arrêt du 7 août 1823.

Deuxième période : la Cour admet l’opinion inverse d’après laquelle l'action du ministère public, une fois mise en mouvement, n’a pas besoin d’être soutenue par le concours ou l'adhésion tacite du mari; arrêt du 25 août 1848, S., 48, 1, 731.

Troisième période : la Cour revient à sa jurisprudence antérieure; arrêt du 30 juillet 1855, S., 55, 1, 752. ù

LOTS mariage a été dissous par le divorce, le mari n’a plus qualité pour se désister (1).

Ce désistement peut être purement tacite et résulter d’une réconciliation; dans ce cas, même en appel, la femme doit être renvoyée (2).

Un mari peut donc arrêter l'effet de sa plainte, ou alors que cette dernière a eu pour conséquence la condamnation de la femme, arrêter le cours de cette condamnation en consentant à reprendre son épouse infidèle. Il jouit donc d’un véritable pouvoir de remettre d’une peine. Est-ce là un droit d’amnistie ou seulement un droit de grâce ?

De nombreux arrêts décident qu’il ne s’agit dans l'article 337 Code pénal, $ 2, que d’un droit de grâce; il en résulte que la condamnation prononcée contre la femme n’est pas anéantie. (Cass., 27 janv. 1829; — J. de Dr. crim., article 93; -—— 20 avril 1854, 1bid., article 5.736, etc.) Mais, pour l'exercer, le mari doit reprendre sa femme, il ne pourrait donc, dans la suite, intenter action en séparation ou en divorce (3), et la femme graciée pourrait sommer son mari de la recevoir et, en cas de refus, demander le divorce ou la séparation (4).

Notre code pénal n’a pas été sans reconnaître au mari trompé un certain droit de vengeance immédiate en créant à son profit une excuse légale dans

(1) Fr. jud., 92, 2, 98.

(2) Cass., req., 1 décembre 1873, S., 74, 1, 61. (3) Paris, 4 août 1888, S., 89, 2, 13. (4) Lyon, 3 janv. 1845, S., 45, 2, 547.

son article 324, pour le cas où il viendrait à tuer sa femme (ou son complice) au moment où il les surprend en flagrant délit. Un pareil textene peut guère donner lieu à difficulté; cependant un mari, certain d'être trompé, s'était cru autorisé à se munir d'armes et à attendre le flagrant délit. Un arrêt de la Cour de Lyon le condamna parce qu'il y avait eu préméditation (1).

Il nous est permis de constater dès maintenant que l’application des textes sanctionnant la fidélité due par la femme à son mari n’a pas été sans difficultés ; mais nous ne saurions limiter là l'étude de la jurisprudence relative à l’adultère. L’adultère, en effet, dont s’est rendue coupable une femme, a porté au mari un préjudice considérable; aussi celui-ci s’est-il souvent porté partie civile aux débats que sa plainte avait ouverts.

Comment les Tribunaux ont-ils accueilli une telle demande ? Dans la généralité des cas, ils accordèrent à l'époux offensé la réparation civile qu’il demandait. Il leur a paru de première nécessité de compléter la loi pénale en appliquant le principe de l’article 1382 Code civil:tant à la femme qu’à son complice en les déclarant l’un et l’autre «tenus de réparer solidaire- « ment le préjudice causé au mari ». (Rennes, 22 février 1869 et Cour de Cassation.) (2).

(1) Cas de poursuite correctionnelle et de pardon subséquent : Aix, 27 janvier 1829, S., 29, 2, 140.

(2) Chambre civile, 5 février 1873, D., 73, 1, 210.

Tr. de Besançon : 1° séparation prononcée au profit du mari; —

Mais de quel préjudice s'agit-il? Le mari trompé, bien que n'ayant souffert aucun préjudice matériel, pourra-t-il néanmoins réclamer une indemnité? Les tribunaux ont” répondu affirmativement, alléguant que l’article 1382 Code civil n'a pas distingué entre lé préjudice pécuniaire et le préjudice moral. Témoin cet arrêt de la Cour de Rennes précité du 22 février 1869 (1) établissant, non sans précédents, que « la femme est tenue de réparer (solidairement «€ avec son complice) le préjudice matériel et moral «€ que sa faute a causé au mari ».

L'on doit cependant remarquer certaines dissidences quant à cette interprétation de l’article 1382 (Bruxelles, 19 juin 1858); elles ne sont d’ailleurs pas spéciales au cas d’adultère.

Restait à déterminer le caractère de ces dommages

et intérêts. D’après un arrêt de la Cour d'Aix du

2 «... attendu que la femme... a mis obstacle à l'avancement de son mari par ses plaintes calomnieuses à l'autorité militaire, qu’elle l’a déshonoré par des relations adultères devenues notoires et détruit le bonheur de sa vie; qu'elle l’a mis enfin dans la nécessité de faire briser une union dans laquelle il devait avoir le légitime espoir de trouver un avenir convenable; attendu dès lors que la défenderesse lui a causé un préjudice qu’elle doit réparer. condamne la défenderesse à payer au demandeur 8.000 francs à titre de dommages-intérêts. »

Appel : (la Cour... considérant que si l’art. 1382 C. c. peut rendre dans certains cas la femme passible de dommages-intérêts par ses délits et quasi-délits à l’égard de son mari, l'intimé a obtenu dans l'espèce la séparation de corps pour des faits ne donnant pas lieu à un préjudice appréciable ef non pour adullère. » etc. D., 66, 2, 136.

() Chambre civile, 5 février 1873, D., 73, 1, 210.

7 juin 1882 (1), on ne pourrait les considérer comme une amende tenant lieu de punition de la faute commise, ni Comme un moyen mis à la disposition du plaignant pour obtenir un résultat qu’il poursuit, le résultat visé füt-il la réintégration de l'époux adultère au domicile conjugal. Ils ne pourraient, par exemple, représenter la somme dépensée en frais de poursuites, surveillance, recherches par un mari dont la femme se serait enfuie avec un complice.

Le résultat certainement le plus remarquable auquel soit arrivée la jurisprudence en cette matière d'adultère est qu'elle ait sanctionné les conventions pécuniaires passées entre un mari et sa femme (ou son complice) en réparation de l’offense qui vient de lui être faite.

Citons l'espèce dans laquelle ont statué le tribunal de Vitré, puis la cour de Rennes par l'arrêt précité du 22 février 1869.

La séparation de corps et biens avait été prononcée; lors de la liquidation de la communauté, la femme vint réclamer le rapport à la communauté d’une somme de 25.000 francs que son mari avait reçue de X.., pendant la communauté. Voici ce que répondit la Cour de Rennes : « En ce qui touche les 25.000 fr. « que M.., peu de temps avant l'instance en sépara- « tion de corps entre sa femme et lui, a reçus du sieur « N.., à titre de transaction... attendu que la dame « M.., prétend que cette somme doit lui être attribuée

(1) Aix, 7 juin 1882, S., 82, 2, 218.

parce qu’en droit elle faisait partie des valeurs de communauté; mais attendu que la transaction dont il s’agit n’a été que la réparation du plus cruel outrage qui puisse être porté à l'honneur du mari; — que la femme a été non seulement la complice, mais, en réalité, l'auteur principal de cet outrage à raison duquel la séparation de corps a été prononcée.. que d’une part, l'honneur du mari et son droit de faire respecter la foi conjugale constituent le plus personnel comme le plus précieux de ses biens; — que la réparation de l’inconduite de sa femme et de son complice lui est donc acquise au

plus haut degré à titre de créance propre et ne

saurait devenir un profit de communauté; — que d’une part, la femme est absolument irrecevable pour cause d’indignité à réclamer aucune part du prix de sa faute et de sa propre honte; — qu'elle est au contraire tenue, en équilé comme en droit, de réparer solidairement avec son complice les conséquences de celte faute et le grave préjudice moral el matériel qui en résulte pour le mari; — qu'il est absolument inadmissible qu’elle puisse transformer sa dette personnelle en créance, ni répéter ce qui a été payé tant pour elle que pour lui-même par son codébiteur solidaire; — qu'il n'importe, d'ailleurs, que le chiffre de l'indemnité ait élé réglé par une transaction el non judiciairement — article 2046 Code civil — déclare la dame M... non recevable et en tout cas mal fondée dans le chef de ses conclusions par lequel elle réclame tout ou partie des

25.000 francs qui ont été versés à son mari par le sieur N... »

Pourvoi : Rejet : « attendu que nul ne peut être écouté en justice alléguant sa propre turpitude.….. » Dans le cas suivant, la femme s'était engagée eille-

même vis-à-vis de son mari, la Cour de Cassation a

pleinement validé cette obligation dans un arrêt du 20 juillet 1870 (1), dont il convient de citer le dispositif : « La femme mariée sous le régime dotal, s’obli-

geant même sur ses biens dotaux par ses délits ou quasi-délits, les engagements contractés par elle avec l'autorisation de son mari pour la réparation du préjudice causé par ses délits ou quasi-délits sont exécutoires sur ses biens dotaux aussi bien que les condamnations qui auraient été prononcées contre elle pour les mêmes causes, pourvu qu'il soit constaté par le juge, en cas de contestation, que ces engagements avaient réellement pour cause la réparation du préjudice résultant d’un délit ou quasidélit de la femme.

« Spécialement il en est ainsi des engagements contractés par la femme envers son mari et ses enfants pour la réparation du préjudice résultant d'un délit d’adultère commis par elle, et de la naissance d’un enfant adultérin auquel elle a donné le jour, alors qu'il est constaté par le juge du fait que ces engagements ont été consentis par la femme en vue d'éviter une condamnation certaine

(1) Cass., 20 juillet 1870, D., 70, 1, 333. .

« et comme condition du désistement de la plainte « portée par le mari contre elle, et alors que « d’ailleurs il n’a pas été allégué que le montant de « ses engagements ait excédé la mesure du pré- « judice. :

« Un acte par lequel une ‘femme semble avoir « disposé à titre gratuit envers son mari et ses « enfants, sous la forme d’une donation entre vifs, « peut être considéré, à raison des circonstances et « de l'intention des parties, comme constituant en « réalité un contrat à titre onéreux par lequel la « femme s'est engagée à réparer le dommage résul- « tant d’un délit d’adultère par elle commis, et de la « naissance d'un enfant adultérin auquel elle a donné « le jour, et cette décision échappe au contrôle de la « Cour de Cassation. »

Ces décisions nous permettent de constater qu'avant la loi du 27 juillet 1884, qui en même temps qu'elle restaura le divorce abrogea les articles 298, deuxième alinéa, 308 et 309 Code civil, le mari pouvait atteindre sa femme adultère, de triple façon, lorsqu'il demandait soit le divorce soit la séparation.

Cependant là comme ailleurs, il n'y a pas uniformité dans la jurisprudence, et certains tribunaux refusèrent au mari les dommages et intérêts qu'il demandait. Voir arrêt de la Cour de Caen, 16 mars 1843 (1).

Comme nous le remarquions à l'instant, depuis

(LD) Rec arr Caen til p.898

1884 le mari peut demander à son choix et séparément contre sa femme le divorce, la séparation, ou une condamnation correctionnelle. Il semble qu'il ait usé assez peu avant 1884 et depuis cette date, du droit de se plaindre de l’adultère de sa femme purement et simplement en laissant subsister son mariage tel quel.

Il est probable que l'usage des dispositions du Code civil (articles 298 et 308) était déjà trop répandu lors de l'apparition du Code pénal pour que le recours qu'on y avait <e perdit au bénéfice des articles 336 et suivants du Code pénal. D'ailleurs le mari n’a rien à gagner à l'emploi de la plainte en adultère, car il est évident que la vie en ménage doit être intolérable entre deux époux dont l’un a fait emprisonner l’autre, quand bien même il aurait dans la suite usé de son droit de grâce. Il est vrai cependant que le tribunal par le jeu des circonstances atténuantes (article 463 Code pénal) pourrait ne condamner la femme qu'à une amende.

Nous n'avons envisagé l'application des articles 298 et 308 Code civil que dans leur caractère pénal et nous nous sommes borné à constater que la jurisprudence accordait généralement au mari demandeur en séparation ou divorce des dommages et intérêts à raison du préjudice à lui causé par l’adultère de sa femme (et non par la séparation ou le divorce). Nous ne sommes donc pas sorti du chef de notre étude qui est uniquement pour le moment la sanction de l'adultère.

‘ Il nous reste, maintenant que la seule sanction pénale de l’adultère réside au Code pénal, article 337, à étudier la jurisprudence à laquelle cette disposition a donné lieu.s

Sous l'application unique de ce texte les tribunaux ont reconnu au mari le droit de se constituer partie civile au procès correctionnel (1), mais c’est pour lui pure faculté, il peut par conséquent se borner à jouer le rôle de plaignant (Cass., 31 août 1855). On en a tiré cette conséquence qu'une fois sa plainte déposée et l’action intentée par le Ministère Publie, si le mari vient à décéder, ce décès ne peut être considéré comme un désistement (Cour de Cassation, 25 août 1818) (2).

Les cas où un mari ait fait poursuivre sa femme sont rares (3). Le seul avantage qu'un mari tirerait d'une plainte en adultère serait de voir le complice de sa femme condamné par le tribunal correctionnel par application de l’article 338 Code pénal sur les réquisitions du Ministère public. Il a été, en effet, jugé par la Cour de Cassation, le 16 juin 1842, que la demande en séparation de corps n’équivaut pas à une dénonciation du mari pour autoriser des poursuites contre le complice, dans ce cas la femme était seulement condamnée pénalement par application de l’article 308 Code civil.

(1) Ch. crim., 19 octobre 1837, S., 37, 1, 1029.

(2) Cass., 25 août 1848, D., 48, 1, 161. Voir note page 97.

(3) Voir à ce sujet ce qui est dit au début du chapitre :11 de cette seconde partie.

Il est à remarquer que la femme séparée de corps reste tenue à fidélité : « Attendu... que le droit « reconnu au mari par l'article 336 Code pénal est « absolu et ne lui est point accordé sous la condition « que la femme ne pourra exciper de l’article 339 du « même code, qu'il serait d’ailleurs contraire à toute « raison de lui enlever cette faculté dans ie cas de « séparation de corps puisqu'il reste toujours sous « l'empire du principe : is paler est quem nupliæ « demonstrant, lorsqu'une habitation séparée rend « sa surveillance impossible et la répression plus « nécessaire... » (Cour de Caen, arrêt précité du 13 janvier 1842).

Un arrêt de la Cour de Toulouse, après avoir constaté que si la femme séparée de corps pour cause d'adultère peut se choisir un domicile, elle abuse de son droit lorsqu'elle vient à adopter pour logement la maison de son complice. Dès lors elle devient passible de dommages et intérêts (ainsi que son complice) en réparation du préjudice causé au mari par leur faute, dans le sens de l’article 1382 (1) (Cour de Toulouse, 24 juin 1864).

Un mari peut donc se plaindre de l’adultère commis par sa femme bien que séparée, en même temps il a droit de se porter partie civile.

À ce sujet une différence pratique entre les effets de la législation antérieure à 1884 et ceux de la législation d'aujourd'hui, doit être relevée. Avant 1884,

(1) Toulouse, 24 juin 1864, S.; 64, 2, 155.

quand la femme séparée pour adultère retombait dans la même faute, elle encourait la peine de la récidive ; depuis cette date au contraire, si la femme séparée pour adultère commet à nouveau ce délit, poursuivie cette fois correctionnellement, elle encourf seulement la peine des non récidivistes.

L'on a vu qu'indépendamment de toute poursuite correctionnelle et de toute action en divorce ou séparation — la séparation ayant déjà été prononcée, — les tribunaux reconnaissent au mari le droit de demander un dédommagement pécuniaire à la femme séparée qui n’observe pas son devoir de fidélité. Qu'en serait-il si une séparation de corps n'’existait déjà ?

D’après l'arrêt précité de la Cour de Cassation du 20 juillet 1870 (1), il semble que dans ce cas les tribunaux apporteraient la même solution a fortiori; étant donné qu'ils sanctionnent l'engagement souscrit par une femme fautive ; ce qui signifie qu'ils admettent que cette femme pourrait être condamnée valablement au montant de cet engagement au profit de son mari sans que les liens du mariage soient rompus ou seulement élargis par l'effet de la séparation.

À l'appui de cette opinion on peut citer l'arrêt de la Cour d'Aix du 27 janvier 1829 (2) qui autorise la poursuite en indemnité contre le complice, après la double condamnation correctionnelle de la femme et

() Voir page 103.

(2) Aix, 27 janvier 1829, S., 29, 2, 140.

de son complice, et la réconciliation de ce mari avec sa femme. On en déduit que si l’action est possible contre le complice pendant l'existence du mariage elle est à plus forte raison possible contre la femme.

Cependant la Cour de Grenoble limite cette possibilité de poursuite, dans son arrêt du 1‘ juin 1870 (1), au cas où la femme a été condamnée et n’a pas bénéficié d’un désistement du mari; la grâce survenue après la condamnation n'a pas par conséquent le même effet que le désistement de la plainte. Le mari ne pouvant poursuivre le complice de sa femme au civil ne pourrait donc pas davantage poursuivre sa femme.

Ce cas ne paraît pas s'être présenté en pratique.

Voici exposée à peu près complètement la jurisprudence à laquelle a donné lieu la matière de l’adultère. Elle a été guidée, comme on l’a vu, par les textes qui s’y rapportent et c’est ce qui fait que les Tribunaux n’ont guère pu faire œuvre de création.

Nous allons voir, dans ce qui va suivre, qu’en ce qui concerne la cohabitation et l’obéissance générale dues par la femme à son mari, les Tribunaux, ne trouvant pas dans la loi de textes analogues aux articles 298 et 308 Code civil et 337 Code pénal, se sont autorisés à remplir ce qu'ils considèrent comme une lacune de la loi.

(1) Grenoble, 1°: juin 1870, S., 72, 2, 104.