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certaines familles, usage qui se développa et qui, passant dans les mœurs, devint une institution coutumière (1). Les textes législatifs nous renseignent peu sur ce sujet, et si les textes littéraires qui s'en occupent sont nombreux, ils nous montrent surtout une institution en exercice sans rien dire de précis sur ses origines. Elle est connue et pratiquée au temps de Romulus, nous dit le texte déjà cité de Denyd'Halicarnasse, ceci prouve assurément l'ancrennelé de l'institution, mais on ne saurait prendre l'attestation de l'écrivain à la lettre. Quoique grec, Denys d'Halicarnasse a pour Rome, où il vécut la moitié de sa vie, et pour son histoire une admiration illimitée (2), et, comme tous les historiens anciens, il aime, au mépris souvent de la vérité historique, à faire remonter très haut dans le passé et à placer sous le patronage d'un personnage légendaire, les institutions juridiques qu'il décrit, aimant à en prouver l'excellence par leur ancienneté.

Abstractron faite de cette réserve,nous savons que, dans les siècles postérieurs, l'institution fut en pleine vigueur. Valère Maxime (3) cite le cas de Spurius Cassius qui, étant tribun, avait fait voter la première

(1) Cuq, Les Institulions juridiques des Romains, tome I°r, page 156.

(2) Denys d'Halicarnasse, Histoire primitive de Rome, 1, 3, p. 4,

édition Teubner ; I, 6, p. 8, même éd, (3) Livre V, chap. 8, $ 2.

loi agraire et qui avait tenté de se rendre populaire afin de s'emparer du pouvoir. À sa sortie de charge, son père, ayant réuni un conseil de proches et d’amis, le condamna, pour usurpation du pouvoir, à mourir frappé de verges et consacra son pécule au temple de Cérès.

Bien d’autres exemples nous sont rapportés par Valère Maxime (Livre V, chap. IX, 8 1 ; Livre IT, chap. IX, $ 2) ; Tite-Live (Livre IT, chap. XLI ; Livre VII chap. IV (1); Livre XXXIX, chap. XVIII ; Florus (Livre I, chap. XXVT) ; Paul Orose (Livre V, chap. X) (2) ; Sénèque, De Clementia (1, 14) ; Suetone ({n Tiber., 35). Dans ses Annales, Tacite nous en rapporte un des derniers exemples (3), lorsqu'il rappelle l’accusation formulée contre Pomponia Græ-

cina, épouse de Plautius, accusée d’être chrétienne,

(4) Le fait rapporté par Tite-Live en cet endroit jette un jour curieux sur les mœurs et l’esprit d'alors : En l’an 392 de Rome, le tribun Marcus Pomponius cita devant le peuple Manlius Imperiosus coupable d’avoir fait subir de mauvais traitements à son jeune fils et l'historien ajoute que le fils de Manlius, mû par un sentiment de respect pour la décision paternelle, alla menacer le . tribun de l’assassiner dans son lit s’il ne renonçait à sa poursuite.

(2) Orose cite à cet endroit la condamnation de Quintus Fabius Maximus, coupable d’avoir fait tuer son jeune fils par des esclaves qu’il affranchit ensuite comme salaire de leur crime.

Il n’est pas fait mention du concilium dans ce fragment, mais cette décision judiciaire le suppose, car elle serait inique si le père avait eu le droit de vie et de mort sans contrôle sur ses enfants.

(3) Tacite, Annales, Livre XIII, chap. 32.

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superslilionis eælernæ rea. Arbitre de la vie et de l'honneur de sa femme, ajoute Tacite, Plautius, d'après l’ancien usage, instruisit son procès devant un conseil de famille, et la déclara innocente.

On voit donc que l'institution était alors en pleine vigueur et elle fonctionna en effet d'une façon régulière et suivie jusque sous l'empire (1).

Mais le rôle et le degré d'efficacité de cette Imstitution se sont modifiés au cours des siècles. A l’origine, en effet, le paterfamilias, tenu de s’éclairer des avis du concilium, n’est pas tenu de suivre l'avis qui lui est donné (2), différence profonde avec notre institution révolutionnaire ; et cette considération est intéressante, car elle marque l'esprit qui, à vingt siècles d'intervalle, a présidé à la formation de l'institution. Tandis que, dans notre droit intermédiaire, le tribunal de famille est le développement et la conséquence logiques de l'esprit émancipateur du XVIII siècle, qu'il est institué pour faire échec d'une façon efficace à l'autorité paternelle dont on craint les abus ; à Rome il n'existe à l’origine que pour tenter de fléchir la juste colère du père.Le paterfamilias romain,

à la lois prêtre domestique et juge souverain, a le

(4) Tacite, thid., loc. cit. — Voir aussi Revue historique de droit français et étranger, année 1855 : Du tribunal de famille chez les Romains, par M. de Fresquet.

(2) Girard, Manuel de droit romain, p. 135.

droit incontesté de punir aussi sévèrement qu'il le veut, fut-ce même de la peine de mort, l'enfant qui l’a outragé. Mais l’on peut craindre qu'aussitôt après l’affront, la colère n’aveugle le père offensé, étouffant momentanément la voix de l'affection et de la raison et ne porte celui-ci à un acte brutal que son cœur déplorera par la suite. Aussi avait-on pensé que quelques parents et amis choisis dans le cercle de la famille, appelés à éclairer le paterfamilias de leurs: affectueux et sûrs conseils, et peut-être, incités par un esprit plus pondéré, à plaider la cause du fils ingrat ou de l'enfant injustement accusé, serait pour le juge de famille de précieux auxiliaires. Certes, le père reste toujours maître de sa sentence, en aucun cas il n’est tenu de suivre l'avis qui lui est donné, mais le temps matériel qui est nécessaire à la convocation de ce tribunal de famille,suffira parfois pour ramener le calme dans l'esprit paternel et lui faire juger, d’une façon plus équitable, la conduite de son enfant.

Laisser le temps faire son œuvre et calmer le cœur de l’homme que la colère et les passions rendent incapable de discernement, c'est là, croyons-nous, l'idée génératrice de l'institution ; et c'est cette même idée qui a donné naissance, vingt siècles après, à une procédure consacrée par notre Code Civil, celle des actes respectueux en matière de mariage.

Mais le concilium ne devait pas se borner à rem-

plir ce rôle effacé. Son autorité grandit rapidement ; le consulter devint un devoir pour le paterfamilias et sa décision fut en quelque sorte obligatoire. En effet, sauf les cas de flagrant délit, le paterfamilias est obligé de réunir le concilium quand la peine encourue doit atteindre une certaine sévérité et quand celui-ci s’est prononcé, le père de famille se trouve en fait dans l'obligation d'exécuter sa sentence, car une sanction, non pas purement morale, mais efficace el redoutée, est suspendue sur sa tête : c’est la nota. Nous n'en sommes plus au moment où la famille était un cercle fermé et inviolable. Peu à peu la puissance de l'Etat s’est affirmée et agrandie, et il a puisé dans ce pouvoir grandissant, la force de pénétrer dans l'intérieur de la famille, d'en contrôler l’administration et, le cas échéant, de s'ériger en juge. Il le fait d’une manière indirecte par l'intermédiaire du censeur. Celui-ci avait le droit d'infliger un blâme à tout citoyen qui avait commis une faute, et ce blâme faisait l'objet d'une annotation mise en suite du nom de l'intéressé sur les registres du cens (nota censoria). Les citoyens romains redoutaient le blâme du censeur qui avait comme conséquence, selon les cas, l'exclusion du Sénat ou de l’ordre équestre, ou la

suppression du droit de vote (1). C'était une sanction

(1) Lucius Antoninus fut chassé du Sénat pour avoir répudié

efficace et qui suffisait pour inciter les pères de fa-

mille à convoquer le concilium dans les cas requis.

On a cru remarquer des exceptions à cette règle dans certains cas où le père de famille paraissait agir seul et de sa propre autorité. On cite l'exemple de Brutus condamnant ses fils à mort pour avoir conspiré le retour des Tarquins (1). Rien ne doit nous élonner dans cette sentence, car c’est en qualité de consul que Brutus fut appelé à la rendre. De même Manlius, condamnant son fils qui a combattu malgré les ordres des Consuls (2), le fait en vertu de son imperiun. Manlius Torquatus, lorsqu'il jugea son fils Decius, avait perdu la patria potestas sur celui-ci, qu'il avait donné en adoption à Silanus (3), et il fut appelé à le juger en qualité de délégué du Sénat. Dans tous ces cas et dans les cas analogues (4), la personne du paterjamilias s’efface pour faire place et ne laisser subsister que le magistrat : c’est lui qui prononce la sentence au nom du peuple romain.

Etant donné le rôle du concilium, ceux qui sont

sa femme sans l'assistance du concilium « nullo amicorum concilio adhibilo » (Valère Maxime, livre Il, chap. IX, $ 2).

(1) Tite-Live, livre II, chap. VI.

(2) Tite-Live, livre VIII, chap. VIT.

(3) Tite-Live, Epit., 54.

(4) Condamnation à mort des complices de Catilina (Salluste, Cat. 52). Délit de Fulvius (Salluste, Cat. 39).

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appelés à le composer, doivent être choisis parmi les proches, dans le cercle étroit de ceux dont l'affectueux intérêt ne peut être mis en doute. Ce choix est significatif et paraît être un argument en faveur de l'origine coutumière du concilium. En effet, parmi les personnes destinées à en faire partie, à aucun endroit ne sont nommés les agnats. L'agnation, parenté civile et parfois factice, n’avait pas paru un titre suffisant pour être appelé à siéger au tribunal familial. Institution née dans les temps anciens, c'est parmi les cognats, parents par le sang, parenté par excellence, que le concilium recrutera ses membres (1). Si le nombre en est insuffisant, il sera complété par des amis. Mais dans le cas où le paterfamilias convoquait des étrangers, il devait choisir ceuxci parmi les gens offrant des garanties morales suffisantes. On sait les reproches virulents que Cicéron adressait à Verrès accusé par lui d'avoir fait entrer dans son concilium, son barbier et son scribe. De

semblables faits ne devaient se produire que rare-

(1) L'insuffisance du titre d'agnat fort discuté autrefois a été démontré d'une façon définitive par M. de Fresquet, professeur à la faculté d'Aix, dans son article déjà cité en note, paru dans la Revue historique de droit français et étranger. Il releva tous les passages à lui connus dans lesquels il était question du tribunal domestique. Or, pas une seule fois le mot agnat n’est prononcé et les auteurs ne se servent que des expressions : cuyyevels, amici, cognali, propinqui, sui.

ment, mais 1} arrivait au contraire fréquemment que des gens éminents, considérés en raison des hautes charges qui leur étaient confiées, réputés pour leur science ou pour l’austérité de leurs mœurs, fussent appelés, sous celte seule garantie, à siéger dans le concilium (1). Pour les cognats pouvant être convoqués, figuraient tous les cognats jusqu'au sixième degré (2).

Ainsi composé, le concilium avait à se prononcer sur les délits commis par les enfants restés alieni luris et leurs descendants non émancipés, ainsi que sur ceux Commis par la femme in manu du palerfamilias où par celle de son fils ou de son petit-fils en puissance, car en entrant dans la famille de son mari, la femme in manu est, comme son mari, soumise au pouvoir du chef de famille. Tous les délits commis par ces personnes, étaient réprimés par le paterfamilias après avis du concilium, peu importait d’ailleurs que ces délits fussent de droit public, de droit privé ou purement domestiques. La seule condition requise pour que le concilium entra en jeu, était que le châtiment mérité, dépassa les limites de

(4) C'est ainsi que César fit partie du concilium de T. Arius jugeant son fils accusé de parricide.

(2) Exceptionnellement, lorsqu'il s'agissait de juger une femme in manu, on convoquait également les cognats du mari, car, par son mariage cum manu, la femme était entrée dans la famille de son mari.