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turelle, telle est l’idée directrice des révolutionnaires » (1).

Quant à son but, il était double dans l'esprit du législateur et c'est bien ainsi que le comprenait Thouret, rapporteur de la loi, lorsqu'il disait : cette institution « est nécessaire pour étouffer sans éclat les contestations de deux époux ou proches parents, qui sans cela, après avoir scandalisé la société, finissent quelquefois par opérer la ruine d’une famille entière. L'autre objet de cette institution est de parvenir à corriger par des voies légales, les jeunes gens qui, encore sous l'autorité de leurs pères ou de leurs tuteurs, méconnaissent cette autorité et donnent les plus justes sujets d'alarme sur l'abus qu'ils peuvent faire de leur liberté (2). »

À ne considérer que les termes de l'exposé de Thouret, on serait tenté de voir, dans le tribunal de famille, une institution heureusement inspirée et forte, tendant à faire de la famille une « république souveraine ». L'on prévoit qu'avec une famille conçue sur le modèle de la famille patriarcale, l'enfant recevra une austère et sévère éducation, chacun des membres qui composent ce conseil domestique, attentif à ne laisser passer aucune faute sans la punir. Mais l'institution du tribunal de famille n’était pas

(4) Sagnac, La législation civile de la Révolution, p. 305. (2) Discours de Thouret, séance du 5 août 1790, Moniteur du 6.

appelée à obtenir de si heureux résultats. L'autorité pour être efficace, doit être une ; la diviser, c'est l'anéantir. Cette autorité paternelle, si fortement conçue, dont certes plus d’un père avait mésusé, mais dans laquelle se trouvait concentré néanmoins l’autorité de la famille tout entière, Thouret et avec lui les législateurs qui vont le suivre, vont la décimer, la retirant à celui qui en est le dépositaire naturel, pour la disséminer entre les mains du groupe familial : c’est ruiner la puissance paternelle. La raison de cette erreur se trouve dans la crainte qui hantait le législateur de la Constituante, de voir continuer à se produire les exemples révoltants de ces incarcérations non justifiées dont tout le monde se souvenait. Mais le remède fut trop énergique ; on voulut atténuer la puissance paternelle : on la supprima. Ce fut une erreur involontaire, car l'excellence des intentions du législateur ressort de la motion proposée par Gossin : « Après avoir rendu l’homme libre et heureux dans la vie publique, il nous restait à assurer sa liberté et son bonheur dans la vie privée. Vous le savez, sous l’ancien régime, la tyrannie des parents était souvent aussi terrible que le despotisme des ministres ; souvent les prisons d'Etat devenaient des prisons de famille. Il convenait donc, après la déclaration des droits de l'homme et du citoyen,

de faire la déclaration des droits des époux, des pères, des fils, des parents, etc. » (1).

L'avis sur cette question était presque unanime, mais où les opinions se partageaient, c'était sur la question de savoir jusqu’à quel âge l'autorité paternelle ou plutôt celle du tribunal de famille, qui va lui être substituée, pourrait s'exercer sur l'enfant. L'âge primitivement proposé était celui de vingt ans. Seuls les mineurs de moins de vingt ans, seraient soumis aux décisions du tribunal de famille. Cet âge avait paru bien prématuré pour soustraire complètement l'enfant à toute autorité, et un membre avait demandé de retarder jusqu'à vingt-cinq ans l'heure où le jeune homme serait libéré définitivement de la surveillance du tribunal de famille et indépendant de sa juridiction.

Ce n’est pas l’avis de Le Chapelier. À vingt ans, le jeune homme est capable de connaître la loi, c'est donc d'elle seule qu'il doit dépendre et non du tribunal de famille qui ne doit s'occuper que des citoyens que la loi n’aperçoit pas encore ; « il paraitrait extraordinaire que celui que vous admettez à la prestation du serment civique, à ce premier pas vers la dignité de citoyen, ne fut pas affranchi des liens qui le retiennent à l'enfance » (2).

(1) Archives parlementaires, t. XVII, p. 617. (2) Séance du 5 août, Moniteur du 6.

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Cette opinion est également celle de Lanjuinais et de Barnave. « Je ne connais rien, dit ce dernier, qui avilisse plus les hommes que de les asservir dans un âge où la raison se développe, où le caractère se forme. » Il serait imprudent d’affranchir subitement et complètement le citoyen qui, jusqu'à vingt-cinq ans, sera resté sous la dépendance d'autrui. Lorsqu'il parviendra à cet âge, il sera appelé à concourir à la gestion des affaires publiques ; or, comment pourra-t-il le faire d’une manière utile et sage, si cette importante et grave fonction lui est confiée sans préparation, le lendemain même du jour où il se trouvait sous la dépendance presque absolue du tribunal de famille. Il faut lui ménager une transition et en l’affranchissant auparavant du joug du tribunal de famille, l’entraîner à la pleine capacité, « Vous ferez sagement en fixant à vingt ans le terme du pouvoir du tribunal de famille sur la liberté du citoyen. » Ce sont ces arguments que nous trouverons à nouveau lors de la discussion des lois sur la majorité.

L'amendement de Loys ne fut pas écouté. Ennemi d'une émancipation précoce, il pensait que ce n'est pas de vingt à vingt-cinq ans, alors que la jeunesse est la plus impétueuse, qu'il faut la laisser sans guide et sans frein. Rien n'est avilissant dans cette mesure de protection instituée pour préserver l'enfant des écarts dont on peut craindre qu'il ne se

rende coupable : « L'autorité du tribunal de famille ne peut dégrader l'homme puisque c’est l’auforité de la nature. »

Ce fut en définitive l'avis de Le Chapelier qui prevalut, quand celui-ci, après avoir proposé d’abord l’âge de vingt ans, eut retardé d’un an l'époque à laquelle cesseraient les pouvoirs du tribunal de famille.

Comme le dit Thouret et ainsi que le pense Gossin, le tribunal de famille a un double but: ce sera 1° un tribunal appelé à juger les contestations entre parents et alliés, et 2° un tribunal chargé d'entendre les plaintes formées par les parents contre leurs enfants, d'en examiner le bien fondé et de prononcer une sentence qui ne sera exécutoire qu'après avoir été ratifiée par l'autorité civile.

1° Dans sa première fonction, le tribunal de famille rappelle les compromis entre parents, tels que nous les avons trouvés dans les statuts de Provence.

Dès 1789, les Constituants s'étaient occupés dans le projet du 22 décembre sur l'organisation judiclaire, de régler la procédure des litiges entre parents et alliés. Le projet portait que « aucune femme ne pourra plaider contre son mari, aucun mari contre sa femme, aucun fils contre son père, aucun frère contre son frère, aucun pupille contre son tuteur, avant l'expiration de trois années après sa majorité, sans avoir consulté un tribunal de famille, composé

au moins de six parents qui jugeront par arbitrage (1) ». C'était l'arbitrage obligatoire.

Ce projet fut repris et modifié par Thouret, qui l'incorpora au titre X du projet de loi sur l'organisation judiciaire. Trois articles lui étaient consacrés (art 12#18:et#414)

Avant la discussion des articles, Gossin, examinant les rapports entre époux, s’écriait : « Le tribunal de famille qui vous est proposé, Messieurs, va détruire pour jamais ces procès en séparation de corps (2), inconnus des anciens peuples et dont quelques nations modernes ont eu si longtemps à rougir (3). » Quels n'étaient pas les services que devait rendre le tribunal de famille dans l'esprit du législateur.

L'article 12 fut proposé par Thouret rapporteur de la Commission. Audier-Massillon,de Folleville (4), Thévenot (5) proposèrent divers amendements. Leurs demandes étaient raisonnables. Si le nombre des parents était insuffisant, 1l fallait permettre aux amis

(1) Moniteur du 22 décembre.

(2) Gossin était un adversaire irréductible de la séparation de corps qu’il appelle «un usage gothique » ; il demandait l'assimimilation de la séparation de corps au divorce.

(3) Archives parlementaires, t. XVII, p. 617.

(4) De Folleville demandait à ce que, au cas où les parties ne s’accorderaient pas sur le choix des arbitres, ceux-ci fussent choisis d’office par les juges parmi les parents.

(5) Thevenot désirait que la liberté fut laissée aux parties de

choisir des amis ou voisins, si le nombre des parents n'était pas suffisant.

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et voisins de venir le compléter. De même, il fallait autoriser le juge ordinaire à nommer d'office des arbitres pour la partie qui, par son mauvais vouloir et pour retarder la fin du débat, refusait de les nommer elle-même comme la loi le lui ordonnait. Thouret s'empressa de faire voter ces amendements, car l'institution commençait à être vivement attaquée, en particulier par Robespierre, et il était à craindre que, par des retards successifs, le succès de la proposition ne fut compromis.

L'article 12 proposait que, s’il s'élevait quelques contestations entre mari et femme, père et fils, frères et sœurs, neveux et oncles ou entre alliés au même degré, de même qu'entre les pupilles et leurs tuteurs pour des choses relatives à la tutelle, les parties fussent tenues de nommer des parents ou à leur défaut des amis ou voisins pour arbitres, devant lesquels leur différend serait éclairci et qui, après les avoir entendues, rendraient une décision motivée. L'article fut adopté sauf rédaction et voté définitivement le 16 août suivant, ainsi que les articles 13 et 14 qui y furent ajoutés.

Le nombre des arbitres avait été primitivement fixé à six dans le projet de 1789, mais à cause de la difficulté qu'il y avait à en réunir un tel nombre, celui-ci fut réduit à quatre. Chacune des parties nommait deux arbitres. Le demandeur nommait les

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siens et signifiait son choix à son adversaire qui, dans un délai que la loi n’a pas fixé mais que le demandeur devait indiquer dans sa signification, devait faire choix également de deux arbitres et les faire connaître. Ceux-ci, après avoir tenté une conciliation, instruiront l'affaire comme un tribunal ordinaire, ayant le droit de s’adjoindre un surarbitre en cas de partage d'opinion. C’est un véritable tribunal d'exception qu'on a pu comparer aux tribunaux de commerce (1). Il est à remarquer d'ailleurs, que la loi s’est exprimé d’une façon bien vague pour définir la compétence de ces tribunaux d'exception (« si quelque contestation s'élève, etc. »). La sentence arbitrale devra être présentée au président du tribunal de district qui, après vérification, apposera en fin du jugement une formule exécutoire. En cas d'appel, le tribunal de district se prononcera en dernier ressort (2).

C’est ce même tribunal de famille que nous retrouverons dans la loi du 20 septembre 1792 sur le divorce (3). Son rôle n'est pas absolument le même que dans la loi de 1790. Dans le cas de divorce par consentement mutuel, l’Assemblée de famille ne sera

(1) Darnis, Des tribunaux de famille dans le droit intermédiaire, p. 68.

(2) Le délai d'appel était de huitaine à compter de l'ordonnance du président,

(G) Voir Olivier Martin, La crise du mariage dans le droit intermédiaire.

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convoquée que pour faire des remontrances aux époux, et tenter une conciliation. Il en était de même en cas de divorce sur la demande d’un seul des époux sans cause déterminée (1) Lorsque le divorce était demandé pour une cause déterminée et que la cause invoquée n'était pas élablie par jugement (2), le tribunal de famille jugeait si la demande était fondée. Si celui-ci répondait affirmativement, on renvoyait le demandeur devant l'officier municipal qui prononçait le divorce.

Le rôle du tribunal de famille en cette matière, fut-1l très efficace ? Il est permis d’en douter. Le législateur fut-il plus heureux dans l'application qu'il fit du tribunal de famille comme régulateur de la puissance paternelle ? C’est ce que nous allons examiner.

2° Les articles 15, 16 et 17 étaient ainsi conçus :

Art. 15. — « Si un père ou une mère, ou un aïeul, ou un tuteur a des sujets de mécontentement très

(1) La réunion du tribunal de famille paraît une formalité bien inutile, car tout avait été probablement dit auparavant entre les époux et leurs parents, et cette nouvelle réunion devait amener sans profit pour personne de nouvelles scènes désagréables et pénibles. On a peine à croire que le législateur ait fondé un grand espoir sur cette institution. Dans le second cas, après une première convocation, le tribunal était convoqué deux mois après, puis, après un nouveau délai de trois mois, nouvelle réunion, procédure sans doute aussi vaine que la précédente.

(2) Si la cause invoquée était établie par jugement il devenait inutile de convoquer le tribunal de famille,

graves sur la conduite d’un enfant où d'un pupille, dont il ne puisse plus réprimer les écarts, il pourra porter sa plainte au tribunal domestique de la famille assemblée, au nombre de huit parents les plus proches ou de six au moins, s’il n’est pas possible d'en réunir un plus grand nombre ; et à défaut de parents il y sera suppléé par des amis et des voisins.

Art. 16. — « Le tribunal de famille après avoir vérifié les sujets de plainte pourra arrêter que l'enfant, s’il est âgé de moins de vingt ans accomplis, sera renfermé pendant un temps qui ne pourra excéder celui d’une année dans les cas les plus graves.

Art. 17. — « L'arrêté de famille ne pourra être exécuté qu'après avoir été présenté au président du tribunal de district qui en ordonnera ou refusera l'exécution, ou en tempérera les dispositions après avoir entendu le commissaire du Roi, chargé de vérifier sans forme judiciaire les motifs qui auront déterminé la famille. »

L'article 15 fut adopté immédiatement (1). On était

(1) Dans le projet primitif, le numérotage des articles était différent et notre article répondait au numéro 13: c'est le numéro d’ordre qui lui est donné pendant le cours des discussions. Mais lors de la promulgation du décret, le numérotage des derniers articles du titre X, dut être changé. A l’origine, en effet, le tribunal de famille, pour ce qui touche sa compétence dans les conflits entre époux, ne faisait l’objet que d’un seul article. Celui-ci fut adopté sauf rédaction et celle-ci nécessita l’adjonction de deux articles supplémentaires qui recula le numérotage des derniers articles de deux numéros.

en effet d'accord sur le principe de l'institution. Celle-ci, attaquée cependant par quelques partisans irréductibles des lettres de cachet, trouva un défenseur ardent dans la personne de Mirabeau : « Hàtons-nous, disait-il, d'établir un tribunal de famille. Prévenons les crimes par la justice et non par l’arbitraire. Il n’y a pas lieu de délibérer. »

L'article, adopté sans changement, instituait le tribunal de famille ; mais le rôle de celui-ci était tout différent de celui qu'il avait à remplir aux termes des articles 12, 13 et 14. Ce n’est plus un tribunal de conciliation, c’est un tribunal de répression. D’autre part, le nombre de ses membres sera porté de quatre ou cinq en cas de partage de voix, à six au moins et huit au plus. Le nombre de six est une tolérance de la loi : « Six... s’il n’est pas possible d'en réunir un plus grand nombre ». Si l’on ne peut pas réunir ce nombre de six parents, les amis et les voisins seront appelés à le parfaire ; mais ils ne seront appelés qu'à défaut de parents. Ce mot « à défaut! de parents », n'exprime pas seulement l'impossibilité de réunir le nombre requis parce que ceux-ci sont morts ou malades ou trop éloignés, il y a encore défaut quand ceux-ci refusent de se rendre à l'appel du père, de la mère, de l’aïeul ou du tuteur.

Une fois le nombre suffisant, le tribunal se réunira

et examinera le cas qui lui est soumis ; il a une

sentence véritable à rendre. Les membres du tribunal sont des juges et le langage de la loi est très significatif : le père pourra « porter sa plainte » devant l'assemblée de famille.

De ce que la loi se sert du mot « pourra », il ne faudrait pas en déduire que l'institution du tribunal de famille laisse intacte la puissance paternelle. Le père, par le décret des 16-24 août, est dépouillé d’une façon absolue du droit qu'il avait autrefois, d’infliger à son fils sans contrôle, un châtiment de quelque sévérité. La seule alternative qui lui soit possible, est de déférer son fils au tribunal familial qui appréciera, ce qui n'est pas pour lui obligatoire, caractère qui est marqué par l'emploi du mot « pourra », ou bien de pardonner.

Si le père s'adresse au tribunal de famille, c’est celui-ci qui se prononce ; le rôle du père est celui d'un accusateur. Pour réprimer un abus, l'on était tombé dans une exagération opposée, et après avoir reconnu aultrelois au père de famille une autorité sans limite, on se méfie maintenant de ses décisions qui sont devenues suspectes. Il fait partie cependant de l'assemblée familiale, mais la présidence ne lui en à pas été confiée, pour être donnée à un magistrat de l'ordre judiciaire. C'est le juge de paix qui sera président du tribunal, comme il l’est de toute

assemblée familiale délibérant « sur la nomination

des tuteurs... la personne, l’état ou les affaires des mineurs (1) ». L'autorité paternelle recevait là une grande atteinte : réduit au rôle de dénonciateur, le père se trouvait ainsi posé en adversaire de son fils. Ce n’est certainement pas ainsi que l'on pouvait développer dans le cœur de l'enfant les sentiments de respect et d'affection qui font les familles unies et fortes.

Mais les pouvoirs du tribunal de famille n'étaient pas sans limite. L'on voit déjà apparaître ici cette tendance qui se développera peu à peu et que les Conventionnels vont élever au rang de principe social : l'Etat se substituant à la famille. La loi de 1790 confie à l'assemblée de famille le soin de vérifier les griefs du père, et si elle en reconnaît le bien fondé, elle peut prononcer une peine d'emprisonnement qui ne peut excéder un an. Mais cette sentence n'était qu'un désir et était dépourvue de moyens d'exécution. Pour que cette décision put produire son effet, elle devait être présentée au président du tribunal de district qui en ordonnait ou refusait l'exécution. L'exécution de l'arrêté de famille est donc suspendue tant que le pouvoir judiciaire ne l’a pas ratifié. D'ailleurs ce n’est pas uniquement d’une sorte de veto dont dispose le président du tribunal de dis-

(1) Art. 11, titre III, même loi.

trict. Son pouvoir d'appréciation est plus complet, car non seulement il peut ne pas sanctionner la délibération du conseil de famille et refuser l'application de la peine qui lui est demandée, mais il peut encore modifier la peine qui est requise quant à sa durée et quant à sa sévérité ; il n’est pas lié par la délibération familiale. D'ailleurs son opinion peut être modifiée par le commissaire du Roi que le président du tribunal est obligé d'entendre. Le rôle du commissaire est en effet de vérifier les motifs qui ont déterminé les parents à se prononcer dans le sens d'une condamnation. C'était un échelon nécessaire, car il est toujours difficile d'acclimater des institutions nouvelles, surtout quand elles ont pour but de combattre les pratiques et les façons de penser anciennes. Si un officier public n'avait pas été chargé de contrôler les décisions familiales, on aurait eu à déplorer la persistance, dans les vieilles familles fortement attachées aux anciens usages, des abus dont la répression avait nécessité la nouvelle législation. Fidèles aux anciennes traditions, les membres du tribunal se seraient fait complices du père de famille, couvrant par leur sentence, l'arbitraire de la décision paternelle. Le juge de paix était là, il est vrai, Mais nous savons en quoi consiste son rôle dans les conseils de famille actuels. Celui qu'il jouait dans la réunion du tribunal de famille, ne devait pas être

sensiblement différent et une entente préalable entre les membres de la famille l'aurait rendu facilement dupe. L'intervention du commissaire du roi, organisant une enquête, était une sauvegarde pour le mineur. Au projet de loi proposé par Thouret, Loys proposa par amendement, d'ajouter que le commissaire du roi procéderait à l'enquête « sans forme de procès ». L'amendement, adopté par le rapporteur, fut remplacé, dans la rédaction définitive, par les mots : « sans forme judiciaire ».

D'ailleurs, toute autorité n'était pas enlevée au père de famille ; il reste encore maître de l’éducation de son fils et capable de le punir. Ce n’est seulement que dans les « cas très graves », que le père est obligé de s’en rapporter au tribunal de famille. La loi n’a pas défini, d’une manière explicite, les cas dans lesquels ce recours était obligatoire ; elle s’est contentée d’une expression vague. Mais le droit antérieur et les abus auxquels on a voulu remédier, nous renseignent suffisamment. On a voulu éviter les incarcérations pour un temps indéterminé requises par le père seul. On doit donc entendre par « cas très graves », ceux dans lesquels la punition à infliger était une peine d'emprisonnement. Le tribunal de famille était alors convoqué et c'est sur son avis conforme, et seulement après les formalités que nous savons, que le mineur pouvait être conduit dans une pri-

Son pour y subir sa peine, qui ne pouvait excéder un an.

La création du tribunal de famille fut regardée par les contemporains, comme une des institutions sur lesquelles on devait fonder le plus d'espoir (1). Cependant elle ne fut pas sans essuyer quelques critiques qui, hélas, étaient fondées, comme le prouve le peu de succès que l'institution remporta en pratique.

Un des grands défauts des révolutionnaires de 1789, est d’avoir eu les yeux trop souvent fixés sur l'antiquité. Les héros de la Grèce et de Rome tiennent une place considérable dans les discours d'alors, en particulier dans ceux de la Convention, et c’est une erreur d'avoir voulu modeler la France de 1789 sur les républiques antiques. Que le tribunal de famille ait heureusement fonctionné au temps de Ca-

ton, alors que la famille romaine, fortement consti-

(1) M. Planiol, dans son Traité de droit civil, tome 1er, 2e édition, p. 703, note 1, cite l'opinion enthousiaste d’un contemporain, Cette pratique devait enfanter « la probité, la bonne intelligence, la concorde, la piété filiale, l'amour paternel, tout ce qu'il ya de plus sublime, de plus aimable et de plus touchant parmi les vertus. » Guichard, Traité du tribunal de famille. Le Moniteur du 1er avril 1791, portait ce jugement sur l'œuvre de Guichard et sur l'institution elle-même : « Parmi les nombreux écrits que le nouvel ordre de choses fait éclore chaque jour, on doit distiuguer le Traité du tribunal de Famille, ouvrage composé en vue de procurer une exécution facile et régulière à l’une des plus belles lois émanées de l’Assemblée Nationale. »

tuée, était rigoureusement soumise au paterfamilias, ce n'était pas une raison suffisante pour tenter de l'introduire en France à l'heure où la famille est en train de se désagréger. L'époque était mal choisie. « Toutes ces institutions sont excellentes en ellesmêmes, mais elles ne répondront pas aux espérances qu'on a fondées sur elles (1) ».

Est-ce d'ailleurs un avantage aussi sûr et une garantie aussi certaine, que d’élire comme juges dans les affaires de a famille, les parents eux-mêmes ? Est-on bien sûr de leur impartialité, et n’est-on pas en droit de penser que leur affection pour l’une des parties en cause, pourra influer sur l'avis qu'ils émettront. Le juge étranger peut certainement envisager avec plus de sang-froid le litige qui lui est soumis. De plus, dans les conflits entre parents et alliés, ses connaissances techniques le mettent plus à même que quiconque de rendre un jugement motivé. D’ailleurs la compétence accordée au tribunal de famille était tellement vaste, que, pour se conformer à la loi, on devait se trouver dans la nécessité de le convoquer fréquemment. Dans certaines familles et à certains moments, il devait siéger en permanence et

l'on comprend alors que ceux qui étaient appelés à

(4) Véret, Réfletions sur l'arbitrage, les bureaux de paix et les tribunaux de famille.

en faire partie, cherchassent souvent les moyens de se soustraire à cette charge. On saollicitait alors des voisins où des amis dont l'indifférence était à craindre.

La place laissée au père dans le conseil familial était également un des vices du système. On lui avait enlevé une magistrature qu'il tenait de la nature, il ne pouvait être remplacé par d’autres (1).

On s’aperçut bientôt que le nombre des procès n'avait pas diminué depuis la création du tribunal de famille qui devait les supprimer. Loin de ramener l’ordre et le calme au sein de la famille, celle-ci élait au contraire fréquemment troublée par ces procédures. Le tribunal de famille avait donc manqué son but, et un contemporain disait : « On risque de n'y trouver ni capacité ni lumière (2) ».

Quelles que soient les atteintes que l'on ait portées à la puissance paternelle, elle avait été expressément reconnue par la loi des 16-24 août 1790, puisque celle-ci avait pour but de la restreindre.

C'est à la Convention qu'il appartenait de l’anéantir. En cela les Conventionnels ne feront que continuer leur œuvre de destruction systématique et ap-

(1) Nougarède, Lois de famille, p. 79.

(2) Creuset-Latouche, Réflexions sur l'institution des tribunaux domestiques ou de famille.

pliquer à la puissance paternelle, les principes qu'ils ont adoptés (1).

Nous ne ferons que mentionner les lois du 10 juin, du 2 octobre 1793, du 1* messidor an II (2). Nous ne retendrons que l'extension donnée à l'arbitrage, et le caractère obligatoire qu'on lui a prescrit. Nous n'avons pas voulu passer ces décrets sous si-

lence parce que le sort du tribunal arbitral est lié à celui du tribunal de famille.