CES
(1) Guyot, Répertoire au mot Puissance paternelle.
(2) Les enfants mineurs sont tenus d'obtenir son consentement Pour se marier; majeurs, ils doivent lui faire des sommations respectueuses, pour ne pas encourir l'exhérédation.
fants (1). « Néanmoins, dit Pothier, la mère étant elle-même pendant le mariage sous la puissance de son mari ne peut exercer la puissance paternelle que subordinément à son mari et dépendamment de lui » (2). D'ailleurs, les coutumes s’appesantissaient peu sur ce sujet et ceci ressortait plutôt de l’usage (3).
Nous savons ce qu'était devenue la puissance paternelle au XVIII siècle, et la lecture des cahiers du Tiers, où il faut chercher les sentiments de la majorité des citoyens, est suffisamment éloquente.
L'Assemblée Constituante s'était mise activement à l’œuvre et élaborait une nouvelle législation. Mais les législateurs s'étaient peu occupés de modifier la condition de la femme. Et cependant on sait l’enthousiasme que la Révolution avait suscité parmi elles (4).
Cet enthousiasme n'était pas seulement populaire. Plusieurs femmes prirent la plume et s'en firent une arme. Le 30 décembre 1790, une étrangère, M** Etta Palm, née d’Aelders, lisait à l'Assemblée fédérative
(1) Les coutumes du Nord étaient les plus libérales. Voir celles de Hainaut, de Douai, de Valenciennes.
(2) Pothier, Coutume d'Orléans, introduction au titre JV de la puissance paternelle, $ {, n° 3.
(3) Voir Haas, Les droits de la mère.
(4) Pendant les mois de septembre et d’octobre 1789, elles furent de toutes les manifestations, et leur marche sur Versailles les 5 et 6 octobre, traînant des canons, au nombre de sept ou huit mille, est un fait caractéristique.
des Amis de la Vérité, un discours sur l'injustice des lois : « Ah, Messieurs, si vous voulez que nous soyons zélées pour l'heureuse constitution qui rend aux hommes leurs droits, commencez donc par être Justes envers nous ; que dorénavant nous soyons vos compagnes volontaires et non vos esclaves » (1).
En 1791, la municipalité de Creil avait une société de citoyennes amazones qui formaient une compagnie de la garde nationale. Il est à croire que plusieurs localités en étaient également pourvues.
Dans une brochure dédiée à la Reine, Olympe de Gouges (2) demandait en 1792 à l’Assemblée Nationale de faire voter une déclaration des droits de la femme et de la citoyenne. La déclaration proposée par Olympe de Gouges se composait d’un court préambule, suivi de dix-sept articles et d'un postambule.
L'article premier était ainsi conçu : « La femme naît libre et demeure égale à l'homme en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune ».
L'auteur adressait en fin de l'ouvrage un appel à
(1) Appel aux Françaises sur la régénéralion des mœurs et la nécessilé de l'influence des femmes dans un gouvernement libre, par Etta Palm, née d’Aelders, Paris, 1791.
(2) Elle avait déjà développé ses théories sur les droits de la femme dans un conte oriental, Le prince philosophe, paru en 1789. Elle mourut sur l'échafaud le 4 novembre 1793, victime de Robespierre qu'elle avait attaqué dans plusieurs opuscules,
ses Compagnes : « Femme, réveille-toi ; le tocsin de la raison se fait entendre dans tout l'univers, connais tes droits. Le flambeau de la vérité a dissipé tous les nuages de la sottise et de l’usurpation. L'homme esclave a multiplié ses forces, il a eu besoin de recourir aux tiennes pour briser ses fers. Devenu libre, 1l est devenu injuste envers sa compagne... Quelles que soient les barrières que l’on vous oppose il est en voire pouvoir de les franchir ; vous n'avez qu’à vouloir » (1).
Ces revendications n'eurent pas d'effet au point de vue politique. Les législateurs révolutionnaires ne se souciaient pas d'accorder à la femme un rôle actif dans l'Etat. La nécessité, il est vrai, ne s’en faisait pas sentir. La place de la femme est surtout au foyer domestique. C'est là particulierement où sa présence est nécessaire, c’est là son véritable domaine. Loin d'acquérir de l'honneur, elle ne saurait que perdre de sa dignité en s’écartant de la voie que la nature lui a tracée et qui convientle mieux à sa délicatesse (2).
En faisant à la femme une place plus grande au foyer familial, le législateur ne remplissait pas seulement un devoir de justice et d'humanité, il trouvait en
(4) Olympe de Gouges, Les droits de la femme, Paris, 1792.
(2) Sarmisa Bilcesco, De la condition légale de la mère, p. 16% et suiv. — Mme Campan disait à Napoléon: « Faire des mères, voilà le but, et non des femmes qui n’ont de leur sexe que l’habit,»
même temps un des moyens les plus efficaces de tempérer l'autorité paternelle. Par sa douceur et sa délicate affection, l'épouse et la mère ne sont-elles pas les médiatrices les plus sûres et les plus capables de maintenir la paix au sein de la famille ?
Son rôle y est tout tracé et le lien qui l'unit à ses enfants, lui donne des droits qui, pour n'être pas sanctionnés, n'en sont pas moins certains. La reconnaissance de ces droits était le vœu de toutes les mères et en les consacrant les législateurs combleront une lacune qui ne pouvait subsister plus longtemps.
Lors de la discussion sur le divorce, Léonard Robin, au nom du comité de législation, donna lecture d'un rapport et d’un projet de décret dans lequel il proposait un moyen de régler le sort des enfants. L'éducation et l'entretien de ceux-ci après le divorce des parents, devaient en effet arrêter le législateur. Devait-on dans tous les cas les confier au père ? Leur intérêt demandait à ce qu'il n’en fut pas ainsi. Dans l'enfance, les soins de la mère sont mille fois plus précieux et la loi doit tenir compte de ces considérations. La mère n'est-elle pas de plus la mieux placée toutes les fois qu’elle n'en est pas indigne, pour veiller à l'éducation de ses filles : et, dans cette tâche délicate, qui pourrait la remplacer ? Robin proposait donc, lorsque le divorce avait lieu par consentement mutuel, de « suivre pour l'éducation et
vu
l'entretien des enfants ce qu'indique la nature et re que désire la différence des sexes dans l'éducation des garçons et des filles » (1). Dans ce cas, quel que soit leur sexe, tous les enfants seraient confiés à la mère jusqu'à l'âge de sept ans, et parvenus à cet âge, les garçons seraient remis au père. Mais lorsque le divorce a été demandé par l’un des deux époux sans cause déterminée, celui qui a fait la demande, dit Robin, est « trop suspect dans un pareil divorce de légèreté et de torts graves, » et aucun des enfants ne doit lui être laissé. Si c'est le mari qui a demandé le divorce, celui-ci se trouvera donc en quelque sorte déchu des droits de la paternité et la mère conservera les enfants, quel que soit leur âge et leur sexe. La personne de la mère se trouve dans ce cas égale à celle du père. Il n’en saurait être de même quand le divorce a eu lieu pour une cause déterminée et juste ; alors, celui qui aura demandé et obtenu le divorce aura le soin et la garde des enfants.
Les droits de la mère s’affirment lorsque le mari a obtenu le divorce pour simple cause d’incompatibilité ; soupçonneux des motifs qui ont déterminé celui-ci à faire la demande, Léonard Robin proposait qu'alors, les enfants mâles, même âgés de sept ans,
ne lui soient confiés qu'avec le « consentement for-
(4) Archives parlementaires, t. XLIX, p. 432 et suiv.
mel de la femme » (1). Enfin, quels que soient les cas invoqués, la mère, à l’'égal du père, aura le droit de surveiller l'éducation des enfants confiés à l’autre époux, « l'intérêt de ces enfants si chers à la société exige que la même surveillance soit également accordée aux familles des deux époux » (2).
La discussion de ce projet, déposé le 7 septembre 1792, fut reprise le 13 avec un contre projet de Sédillez, qui demanda l'institution d'un jury de répudiation (3). Ce jury serait composé de femmes si c'est le mari qui provoque et d'hommes si c'est la femme qui répudie. Cette proposition ne fut pas admise et le terme de « répudiation » fut également critiqué.
Après discussion, le projet de Léonard Robin obünt la priorité. Il était divisé en quatre parties ; la première traitait des causes de divorce ; la seconde de ses modes ; la troisième, des effets du divorce par rapport aux époux ; enfin la quatrième envisageait les effets du divorce par rapport aux enfants. Ce
(4) Article 4 du projet.
(2) Dans tous les cas le père et la mère conserveront respectivement le droit de surveillance sur l'éducation et l'entretien des enfants confiés à l’un ou à l’autre ou à une tierce personne et ils auront action en justice pour y faire pouvoir... » Article 8 du projet proposé.
(3) Sédillez distingue le divorce proprement dit, qui a lieu sur la demande mutuelle des deux époux et la répudiation qui résulte de la demande d’un seul.
quatrième paragraphe fut discuté à la séance du 20 septembre et une nouvelle rédaction ayant été demandée, elle fut présentée le même jour à la séance du soir.
La loi du 20 septembre, qui fut le résultat de ces discussions, accordait à la mère, en cas de divorce, des droits égaux à ceux du père. Lorsqu'il s’agit du partage des enfants, de leur entretien et de leur éducation, l'intérêt même des enfants ordonne au législateur de placer la mère au même rang que le père. On peut dire que les droits accordés à celle-ci par l'Assemblée Législative, sont moins la consécration d'un pouvoir qu'elle tient de la nature, qu’une mesure prise en sa faveur dans l'intérêt des enfants ; mais quel que soit le fondement des droits que la loi lui accorde, ceux-ci n’en sont pas moins sanctionnés par le décret du 20 septembre 1792.
Article premier. — « Dans le cas de divorce par consentement mutuel ou sur la demande de l’un des époux pour simple cause d'incompatibilité d'humeur ou de caractère, sans indication de motif, les enfants nés du mariage dissous seront confiés savoir : les filles à la mère ; les garçons de moins de sept ans à la mère, au-dessus de cet âge ils seront remis el confiés au père, et néanmoins le père et la mère pourront faire à ce sujet tel autre arrangement que bon
leur semblera. »
Lorsque le divorce avait été précédé d'une séparalion de corps, la loi maintenait le soin et la garde des enfants à celui des père ou mère entre les mains desquels ils se trouvaient par suite de la transaction ou du jugement prononcé antérieurement. Pour ce qui est des contestations auxquelles pouvait donner leu l'attribution des enfants après le divorce des parents, c'est le tribunal de famille qui en connaissait.
Les mesures prises dans le décret du 20 septembre, le sont bien dans l'intérêt des enfants plutôt qu'au profit de la mère, car dans la loi votée le même jour sur le mode de constater l'état civil des citoyens, le consentement du père seul est déclaré suffisant pour permettre à l'enfant de contracter mariage. L'égalité des époux, vis-à-vis de leurs enfants, établie au point de vue civil, n'est donc qu'une décision exceptionnelle applicable seulement à la matière du divorce. La règle générale demeure, que le père seul est dépositaire de la puissance paternelle, et si dans la matière du mariage la mère est appelée à donner son consentement, c'est uniquement à défaut de celui du père (1).
Les dispositions contenues dans le projet du Code de 1793, sont différentes à ce point de vue, et pour
(1) Loi du 20 septembre 1792, Duvergier,t. IV, P. 564 et suiv.
se marier le consentement des deux parents est alors requis. Celui de la mère n'est plus exigé d’une manière supplétoire comme précédemment ; il doit se joindre à celui du père pour autoriser le mariage. Il n'y a pas de différence sous ce rapport, selon que le fils est majeur ou mineur ; la décision de la loi est unique et s'applique à l’un comme à l’autre (1). Du reste le Code de Cambacérès, d’un brièveté extrême, posait uniquement le principe sans s'arrêter à son mode d'application. Mais c'était cependant un principe nettement établie et non pas une décision exceptionnelle et spéciale, car envisageant les rapports devant exister entre les père et mère et leurs enfants, Cambacérès respectait la même idée d'égalité : « L'enfant mineur est placé par la nature et par la loi sous la surveillance et la protection de son père et de sa mère. Le soin de l'éducation leur appartient. Ils ne peuvent en être privés que dans les cas et pour les causes que la loi détermine » (2).
Le même principe fut conservé dans le projet du Code de l'an IT, et Cambacérès disait dans son rapport : « Les premiers tuteurs sont les pères et les mères » (3). Comme conséquence, il accordait à l'un
(1) Cambacérès, Projet de code civil, livre I, titre IH, SI, articles #4, 5 et 6.
(2) Cambacérès, ibid., titre Nétart. 14%
(3) Cambacérès, Rapport sur Le code civil, fait au nom du comité de législation, le 23 fructidor an Il.— Voir Projet de code, art. 18.
Masson, 21
et à l’autre la jouissance des biens de leurs enfants mineurs.
Dans le code de messidor an IV, alors que la puissance paternelle n'existait plus, l’on ne doit pas être étonné de ne pas voir celle-ci accordée à la mère. Mais elle participe dans la même mesure que le père à ce semblant de droits accordés aux parents sur la personne de leurs enfants (1). Survivante, elle peut, comme le père, désigner un tuteur à ceux-ci. Mais, par égard pour sa faiblesse, lorsqu'elle survit à son mari, elle jouit d’un privilège qui est refusé à celuic1 : elle peut décliner la tutelle.
Cette condition favorable faite à la mère et sa participation à l’autorité paternelle, passèrent dans le projet de l'an VII. Le maintien de ces principes dans ce nouveau projet, était la ratification officielle de ses droits. Ils trouvaient une force nouvelle dans cette définition donnée alors de la puissance paternelle, «un droit fondé sur la nature qui donne au père et à la mère la surveillance de la personne et l’administration des biens de leurs enfants mineurs et non émancipés par mariage » (2).
Mais la mère a déjà à souffrir de la réaction qui s'opérait en faveur de la puissance paternelle. Tout
(1) Cambacérès, Projet de code, messidor an IV, livre I, titre III, SI, art. 155 et suiv.
(2) Fenet, Travaux préparatoires, t. 1], p. 67.
en conservant cette part d'autorité que la loi lui accordait, elle doit céder la préséance au père, et l’on voit déjà se dessiner cette tendance. Celle-ci trouve son fondement dans cette idée que toute autorité, pour être eflicace, doit être une ; la diviser c’est l’affaiblir. Cette pensée trouvera son développement complet dans le Code de 1804. D'autre part, la femme, par cet état de faiblesse inhérent à sa nature même, est moins apte que l’homme à exercer un pouvoir ; aussi, laissée seule détentrice de l'autorité paternelle par la mort du père, la loi ne lui permettra-t-elle pas d'exercer celle-ci dans toute sa plénitude. Tandis que le père, s'il a des sujets de mécontentements graves contre son fils, pourra le faire détenir dans une maison de correction sur simple réquisition de sa part, la mère survivante n'aura la faculté de le faire qu'après s'être pourvue de l'autorisation du conseil de famille.
Cette solution particulière fut maintenue dans le projet définitif, sauf une légère modification : l’autorisation du conseil de famille était remplacée par l'avis des deux plus proches parents paternels (1). La tendance que nous avons remarquée précédemment, est allée en s’accentuant, et si la mère con-
serve toujours au sein de la famille une place qu'on
(1) Fenet, Travaux préparatoires, t. X, p. 480,
ne saurait lui enlever justement, celle-ci ne vient cependant qu'au second rang : la première place appartient au père (1). Le décret du 5 germinal an XI, place bien les enfants sous l'autorité de leurs parents jusqu'à l'âge de leur majcrité ou de leur émancipaton, mais il ajoute que « le père seul exerce cette autorité durant le mariage. »
Réal expliquait cette condition inférieure faite à la mère par une survivance historique : « Le père seul est investi de cette puissance, et, malgré les droits donnés par la nature, mais sans doute en conséquence de cette antique législation qui plaçait jadis l'épouse sous l'empire de la puissance paternelle, la mère n'a aucune participation à cette puissance » (2).
51 le législateur s'est rencontré avec l'histoire, il s'est surtout eflorcé de maintenir la puissance paternelle entre les mains de celui qui doit en être naturellement le dépositaire. L'unité d'action est nécessaire pour obtenir un résultat assuré, et l'antagonisme de deux volontés également puissantes, aurait anéanti la puissance paternelle en la décimant.
D'ailleurs la plupart du temps, mus par un même
(4) Voir Bernard, Histoire de l'autorité paternelle en France, p.
(2) Réal, Exposé des motifs fait au Corps Législatif dans la séance du 23 ventôse an XI.
désir, animés d’un même amour pour leurs enfants, la pensée du père et celle de la mère se rencontreront, et en exerçant l'autorité que la loi lui a donnée, le père ne fera que poursuivre le but commun.
Et si la mère, un jour, se trouve seule à assumer cette lourde tâche, qu'on ne craigne pas qu’elle soit incapable de la remplir. « La constitution physique des femmes,leur éducation ne donnent pas aux mères tout ce qui rend propre à une bonne administration. Mais les pères aiment-ils comme elles ? Oh, comme ce sentiment exquis de tendresse maternelle suppléera puissamment à quelque infériorité de connaissances » (1).
(1) Bernard, op. cit., p. 205.
