NATURE JURIDIQUE DE LA FONCTION PUBLIQUE

L'expression de fonctionnaire public n’a pas été définie d’une manière générale par le,législateur. Son sens varie selon les textes qui règlent les matières dans lesquelles le fonctionnaire publie est appelé à jouer un rôle, notamment en matière de peines, de presse, de pensions.

Aussi PArt. 197 du C. P. relatif à la prolongation illégale de l'exercice de l’autorité publique, comprend, sous la désignation de fonctionnaires, tous les citoyens qui, sous une dénomination quelconque ont été investis d’un mandat dont l’exécution se lie à un intérêt d'ordre public et qui, à ce titre, sont soumis à l'autorité du gouvernement.")

S'il s’agit de l'expression fonctionnaire public employée par l'Art. 177 8 1 et 2 du C. P., relativement à la corruption de fonctionnaires, elle comprend, d’après la jurisprudence, non seulement les citoyens revêtus à un degré queleonque d’une portion de la puissance publique, mais encore ceux qui, investis, d’un mandat publie, soit par élection régulière, soit par une délégation du pouvoir exécutif, concurent à la gestion des affaires de l'Etat, du département ou de la commune”)

Cette définition à d’ailleurs été critiquée en tant qu’elle s'applique aux mandats électifs.

Longtemps la doctrine a, en général, établi une distinction entre, d’une part les fonctionnaires investis d’une portion de l'autorité publique ou &’un pouvoir propre et d’une responsabilité personnelle, et d’autre part les employés ou commis chargés de préparer les mesures que prescrivent les fonctionnaires et les agents ou préposés chargés d’exécuter les décisions. La pratique administrative s’inspirait des mêmes idées en prenant en considération la situation hiérarchique du personnel plutôt que la situation juridique de son rôle.)

Mais depuis que s’est posée la question du syndicat des fonctionnaires, la doctrine et l’administration ont une tendance à prendre l’expression de fonctionnaire public dans un seus plus large. Ainsi le projet de loi sur le statut des fonctionnaires, déposé à la Chambre le 25 Mai 1909 portait : « Sont considérés comme fonctionnaires, tout ceux qui, en qualité de délégués de l’autorité pu-

1) Cass. Cr. 30 Oct. 1886 D. 87. 1. 507.

2) Cass. Cr. 29 Mai 1886 D. 87. 1. 238 et 24 Fév. 1893 D. 94. 1. 393. 3) Georgin : Le statut des fonctionnaires 1912 page 13.

blique, d'employés, d'agents ou de sous-agents, occupent dans un service public de l'Etat, un emploi permanent rémunéré par un traitement mensuel sis par l'allocation de remises et auront droit au bénéfice éventuel d’une pension de retraite ».

Plus simplement, on a défini le fonctionnaire public: « Celui qui, ayant « accepté une nomination ou emploi déterminé, concourt d’une manière con- « tinue à la gestion de la chose publique ».”)

Si l’on accepte ces définitions, il reste à savoir quelle est la nature juridique de la fonction publique. — Or, les auteurs ont été divisés sur cette importante question.

D’après une opinion, le lien juridique qui existe entre l'Etat et les fonctionnaires est un rapport contractuel, résultant d’un contrat sus-generis. Les partisans de cette doctrine se séparent d’ailleurs sur la détermination du caractère qu’il convient d'attribuer à ce contrat. Les uns y voient un mandat,”) les autres un louage de services”) ; d’autres enfin — et ce sont les plus nombreux — le considèrent comme un contrat de droit publie ou de fonction publique.*)

Suivant une deuxième opinion, l’acte d'institution d’un fonctionnaire est un acte d'autorité ou de puissance publique. Les droits et obligations réciproques de l'Etat, du département et de la commune, et du fonctionnaire dérivent, non d’un contrat, mais de la loi et des règlements.*)

Un système intermédiaire distingue entre les fonctionnaires dite d'autorité et les fonctionnaires de gestion, atribue aux premiers. une situation légale et réglementaire, et aux seconds une situation contractuelle.*)

Nous eéroyons qu’il est d’une bonne méthode de débarrasser d’abord de cette conception le terrain de la discussion. Puis, nous nous demanderons ce qu'il faut penser des deux autres systèmes, si chacun d’eux ne contient pas une part de vérité et s’il n’est pas possible d’en opérer, dans une certaine mesure. une synthèse.

?) Berthelemy : Droit administratif 1913 page 48. ?) Perriquet : page 435 et suiv.

*) Cahen : Les fonctionnaires, leur action corporative 1911 page 315. +) Georgin : Le statut des fonctionnaires 1912 page 20 et suiv. Romieu : Conclusions sous CI. d'Etat 4 Mai 1906 D. 1908. 8. 7. Tissier : — id — 17 Mai 1907 D. 1908. 3. 126 Tardieu: — id — - 7 Août 1909 D. 1911. 3. 18 Voir aussi CI. d'Etat 20 Mai 1894 solution implicite D. 95. 3. 67 et CI. d'Etat 7 Août 1909 D. 1911. 3. 18. Consultez encore sur la question :

Nézard : Théorie juridique de la fonction publique 1911. 5) Block : Dictionnaire de l'Administration V° Fonctionnaire N° 4 Duguit : Droit constitutionnel 1907 page 413 et suiv. Haurion : Droit administratif page 610 et suiv. et notes dans Sirez 92. 8. 17 — 93 3. 65 — 94. 3. 33 — 99, 3. 105.

Jèze : Cours élémentaire de science financière page 413. Voir aussi Tribunal des Conflits 27 Dec. 1879 D. 80. 3. 89 . 7 Août 1880 D. 82. 3. 27 — 4 Juil. 1896 D. 97 3. 78. CI. d'Etat 11 Juin 1909 D. 1911 3. 47.

‘) Berthelemy : Droit administratif page 45 et suiv.

La théorie intermédiaire prétendant établir une distinction entre les fonctionnaires d'autorité et ceux de gestion, a été appliquée particulièrement en matière de responsabilité.

Les fonctionnaires répondent de leurs fautes personnelles qui n’engagent jamais la responsabilité de l'Administration ; tout au plus, peut-on admettre dans certains cas, une faute de service concomitante. Mais les fonctionnaires sont exonérés de leurs fautes de service. L’Administration en répond-elle alors pour eux ? Puisque le service administratif est regardé comme ayant lui-même causé le préjudice, sera-t-il tenu de le réparer ? C’est la question de la responsabilité de la puissance publique.

La distinction entre les actes et les fonctionnaires d’autorité d’une part, les actes et les fonctionnaires de gestion d’autre part a été précisément imaginée pour répondre à cette question.')

Les actes d'autorité sont l’exercice même de la puissance publique, et les fonctionnaires d’autorité sont les dépositaires d’une parcelle de cette puissance. Par suite aucune action ne peut en principe être dirigée contre le Trésor public, en raison de fautes de service des fonctionnaires d’autorité, car en commettant l’acte qu’on leur reproche, ces derniers ont exercé une partie de l’autorité souveraine, Or le souverain ne répare pas ses torts, ou du moins, il ne les répare que si tel est son bon plaisir ; c’est à dire lorsqu'une loi a prévu et organisé cette réparation.

En ce qui concerne l’administration de la justice, par exemple, les lois du 8 Juin 1895 et du 1° Mars 1899 assurent la réparation des condamnations prononcées par suite d'erreurs de la justice pénale. Mais une accusation abandonnée, une détention préventive reconnue inutile ne donnent pas lieu en l’absence de texte à une réparation. Quant aux erreurs de la justice civile, elles n'engagent jamais la responsabilité de l'Etat.

La situation est, disait-on, très différente lorsqu'il s’agit de fonctionpaires de gestion, c’est-à dire des fonctionnaires qui accomplissent pour le compte de l'Administration des actes pareils à ceux que font les particuliers dans la gestion de leurs biens. Ces fonctionnaires n’ont reçu à aucun degré le dépôt de la souveraineté. Rien ne s’oppose donc à l'existence d’une responsabilité, laquelle ne peut avoir de fondement juridique que dans l'Art. 18384 du C. C. Les fonctionnaires de gestion sont des préposés de l'Administration et celle-ci doit en répondre dans les mêmes termes que tout commettant.

La distinction des actes de puissance publique et des actes de gestion a paru si séduisante qu’elle a été proposée même par un auteur n’admettant pas l’application à l'Etat des textes du C. C. et fondant la responsabilité de l'Etat sur les principes de l'équité. — (L'arrêt du Tribunal des Conflits du 8 Février 1873 Aff. Blanco ne dit pas autre chose). « Il ne esrait pas juste dit M. Laferrière*) que les particuliers lèsés par les erreurs ou les fautes des fonction-

1) Tessier : Responsabilité de la puissance publique page 44 et suiv. Michoud : De la responsabilité de l'Etat.

Berthelemy : Traité de Droit administratif.

1) Tessier : Responsabilité de la puissance publique page 44 et suiv.

naires restent victimes d'accidents dont un service public est la cause ou tout. au moins l’occasion, et il est conforme à l'équité que la responsabilité de l'Etat se substitue à celle des fonctionnaires ». Cependant, Laferrière partage les actes de l'Administration en deux catégories : les actes de puissance publique pour lesquels domine la règle de l’irresponsabilité pécuniaire de l'Etat et les actes de gestion pour lesquels le principe est qu’ils ouvrent un droit à l’indemnité aux particuliers qui en ont souffert.

C’est de cette théorie que s’est directement inspiré le Conseil d'Etat pendant un certain temps.') Mais il n’a pas tardé à restreindre la notion de l’acte d'autorité pour élargir celle de l’acte de gestion. Il s’est d’ailleurs rendu compte que cette division de l'Etat en deux sphères d’action absolument distinctes ne répond qu’à une pure conception de l'esprit, que les deux idées se pénètrent souvent et se confondent, qu’on peut juridiquement soutenir qu’il y à de l’autorité dans tout et de la gestion dans tout”) Dès lors le CI. d'Etat n’oppose plus aux requêtes la fin de non-recevoir systématiquement tirée du principe de lirresponsabilité de la puissance publique, et il accorda aux citoyens lèsés un droit d’indemnité dans des hypothèses de plus en plus nombreuses.”)

La distinction des fonctionnaires d'autorité et de gestion que nous retrouverons d’ailleurs à propos du droit d'association étant écartée, plaçonsnous en présence des deux autres conceptions.

Les fonctionnaires ont-ils une situation légale et règlementaire ? ou bien ont-ils une situation contractuelle ? Il faut, croyons-nous, se défendre contre les notions trop absolues. La doctrine suivant laquelle la situation du personnel administratif est d'ordre exclusivement réglementaire et ne comporte aucun élément contractuel, fut en honneur lorsque l'Etat ne reconnaissait, dans ses rapports avec ses agents, d’autres règles que celle de la souveraineté irresponsable et absolue. Cette théorie ne peut plus être soutenue aujourd’hui. Elle conduisait à cette règle que les erreurs ‘ou les fautes commises par le supérieur à l’égard de l’inférieur ne donnaient lieu à aucune action en indemnité contre l’Etat, et cela non seulement quand le supérieur abusait de ses pouvoirs discrétionnaires de discipline ou de révocation, mais encore lorsqu'il portait illégalement atteinte à un droit acquis.)

Une telle conception de la fonction publique était juridiquement fausse. Elle devait disparaître lorsque la jurisprudence administrative sut imposer à tous le respect de la règle et mettre un frein nécessaire aux excès du pouvoir hiérarchique.

On ne peut nier que la fonction publique suppose entre l'autorité qui nomme et l'agent qui est nommé un accord de volontés qui doit également se produire dans le cas d’une démission volontaire. Il est certain, du reste, que

*) Tessier : Responsabilité de la puissance publique page 167 et suiv.

*) Voir les conclusions du Commissaire du Gouvernement dans les affaires suiv. : Leberre Conseil d'Etat 29 Mai 1903 Recueil 1903 page 414. Blanchard — id — 2 Juin 1905 — 1905 page 496. Tomasso Grecco — id — 10 Fév. 1905 — 1905 page 139

*) Tessier : op. cit. page 176.

+) Laferrière : Traité de la Juridiction adminis. Tome 2 page 186.

la fonction publique comporte des obligations réciproques du fonctionnaire et de l'Etat.

Mais le contrat de service public ne peut être assimilé à aucun des contrats du droit privé. Il se distingue de ces derniers en ceci, que les obligations respectives des contractants ne découlent pas de leur contrat et ne sauraient en général être modifiées par des conventions particulières entre l’Administration et le fonctionnaire. Ces obligations (amovibilité ou perpétuité du titre, nature précise des services à rendre, taux des traitements, conditions du droit à la pension) sont fixées pour les divers emplois par des actes législatifs et réglementaires auxquels il ne pourrait être ni suppléé, ni dérogé par le commun accord de l'Etat employeur et de l'employé.)

La jurisprudence du Conseil d'Etat a sensiblement modifié la nature originaire des relations de l'Etat avec ses agents. Les fonctionnaires victimes d'abus, d’illigalités, d'erreurs, ont été assurés de garanties et de sanctions. Par là même la notion de contrat a pénétré les rapports de l'Etat et de ses agents.

Il n’est pas sans intérêt de retracer brièvement les étapes de cette évolution. Le Conseil d'Etat a commencé par reconnaître que des fonctionnaires civils ou militaires irrégulièrement suspendus, révoqués ou mis à la retraite d'office, ont droit à un rappel de leur traitement ou de leur solde jusqu’au jour où ils seront, soit pourvus d’un emploi de leur grade, soit régulièrement ré-

voqués ou suspendus.*)

Ainsi on reconnaissait implicitement que l’équité exigeait, outre l’annulation de la mesure, une atténuation de ses effets dans le passé. Les arrêts parlaient déjà de compensation pour décider d’ailleurs que l’allocation de traitement était la seule à laquelle le fonctionnaire était fondé à prétendre.

Puis, l’idée fut élargie et développa ses conséquences. Les arrêts admirent qu'un fonctionnaire irrégulièrement rétrogradé ou brusquement licencié de son emploi peut demander à l'Etat une indemnité pécuniaire pour le préjudice matériel et moral qui lui à été causé.) Un dernier pas restait à franchir : l'affirmation expresse du contrat de fonction publique.

Par l’arrêt Winkel, du 7 Août 1909, le Conseil d'Etat a proclamé que : « c’est un contrat de droit public qui lie les fonctionnaires à l'Etat » et qu’en cas de violation injustifiée de cet acte bilatéral, il est dû Juste et ÉGUAbIe réparation. RTS TO JO SNA C0 3 dl core

“out À Ainsi dans cette importante décision, rendue sur le recours de postiers

révoqués, le haut tribunal administratif consacrait nettement la théorie qui

voit dans la fonction publique un contrat de droit public. Il en déduisait cette conséquence que, par leur acceptation de l’emploi confére, les fonctonnaires se soumettent à certaines règles qui dérivent des nécessités mêmes du service. La grève en est une violation ; elle libère l'Etat de ses charges. Les agents qui se mettent en grève se placent eux-mêmes en dehors de l’application des lois et règlements édictés pour garantir leurs droits.

1) V. Tessier : La responsabilité de la puissance publique 1906 page 233 et suiv.

2) Arrêts : Marin 1897 — Toutain 1898 — Fontin 1898 — Viaud 1899.

3 Arrêts : Le Berre 29 Mai 1903 — Villenave 11 Décembre 1903 — Lecourte 15 Février 1907 — Brousse 31 Janvier 1908 — Lecomte 24 Juin 1910.

Le principe de la responsabilité implicitement affirmée conduirait à décider que les conséquences de la rupture doivent être mises au compte de ses auteurs et que ceux-ci sont personnellement tenus de réparer les dommages qu’elle produit. 1e ; AISNE

Le fonctionnaire aurait même droit à une réparation s’il avait été l’objet, non pas d’une décision irrégulière ou brusque, mais d’une mesure de licenciement légale et inattaquable. Cela ne souffre aucune discussion, lorsque les textes ont prévu expressément les indemnités de licenciement ou des pensions pour suppression d'emploi. S'il n’a rien été prévu, il n’est pas possible d’admettre un renvoi ad nutum des fonctionnaires ayant cessé d’être utiles ou de plaire. Car, de même que les autres contrats, le contrat de fonction publique doit être interpreté de bonne foi et conformément à l'intention des contractants. — Or, les parties contractantes ont certainement sous-entendu que le fonctionnaire congédié devra recevoir une allocation en argent ou être averti | par un préavis. Le Conseil d'Etat partage cette manière de voir.’)

C’est ainsi que s’est dégagée et peu à peu précisée la notion du contrat de fonction publique. Célle-ci a eu surtout pour objet de protéger les fonctionnaires contre l’arbitraire et d'autre part de réduire à néant les prétentions de certains agents grévistes. L’idée d’un contrat s’est alors offerte comme un facile instrument de construction juridique.

On voit qu'il ne peut s’agir d'appliquer aux relations de l'Etat avec ses fonctionnaires, les règles qui gouvernent, en droit commun, la matière des contrats.

La situation des fonctionnaires est contractuelle seulement en ce sens qu’elle suppose un accord de volontés entre l’autorité et l’agent. C’est librement que le fonctionnaire a accepté les règles de la fonction à laquelle il a été nommé. Si ces règles sont violées, le fonctionnaire a droit à une réparation. Si c’est lui, au contraire, qui les méconnait, l’Etat est libéré de toute obligation vis-à-vis de lui.

Mais l’acte d'institution d’un fonctionnaire est essentiellement un acte d'autorité. Les règles de la fonction publique sont déterminées par des textes

“législatifs et réglementaires, et non par des conventions entre l'Administration et les fonctionnaires. A ces règles il ne saurait être ni dérogé, ni suppléé par l'accord de l'Etat et de ses agents. /

En définitive, il faut dire que la situation des fonctionnaires est avant tout légale et réglementaire. L'aspect contractuel de leurs relations avec l’administration est secondaire, et la notion de contrat, introduite ici d’une manière très large, apparait comme un moyen de protection réciproque de la puissance publique et de ses agents.

C’est une situation essentiellement légale et réglementaire qui explique que certains fonctionnaires ne peuvent exercer leurs fonctions qu'après la prestation d’un serment professionnel.

Ce serment est une déclaration solennelle par laquelle le fonctionnaire

*) Arrêt Villenave 11 Décembre 1908. Tessier : Responsabilité de la Puissance publique page 249,

promet qu u’il at bien sa RUE to tement aux lois et aux règlements qui en fixent les obligations.

Une telle situation ne se comprendrait guère s’il se formait un simple contrat entre l'Administration et son agent. En réalité, le serment est une promesse de fidélité à la puissance publique, c’est-à dire aux intérêts généraux confiés au nouvel agent.

On peut même se demander s’il n’y aurait pas intérêt à étendre l’exigence du serment professionnel à tous les fonctionnaires, à tous ceux qui se mettent au service d'entreprises monopolisées ayant RO objet de satisfaire aux besoins essentiels de la collectivité.

Des considérations qui viennent d’être émises sur la notion juridique de la fonction publique, il est permis dès maintenant de tirer une conclusion : Serviteurs professionnels de la chose publique, jouissant d’une situation légale réglementaire, les fonctionnaires ne sauraient avoir droit à la même indépendance que ceux qui n’ont pas accepté la mission de satisfaire les intérêts primordiaux de la Société.