SECTION III. — SYSTÈME TRANSACTIONNEL

Quant à nous, nous ne choisissons pas entre ces deux théories. Nous adoptons toutes les bonnes raisons qu’elles ont fournies l’une et l’autre pour «expliquer l’intervention du notaire.

$ 1er. — Utilité de l'intervention du notaire dans les actes juridiques

Cherchons d’abord ce qui peut rendre nécessaire, en dehors de la mainlevée, le recours au notaire. Prenons le cas de la donation. Si la loi impose, en cette matière, le ministère du notaire (C. civ., art. 931), c’est dans l’intérêt du donateur, c’est par crainte qu’il ne se dépouille d'une façon irréfléchie. L'intervention du notaire est directement inspirée par un esprit de défiance.

Prenons un cas différent. Nous savons que la subrogation conventionnelle consentie par le débiteur nécessite, pour constater la remise des deniers et leur provenance, la pré-

sence d’un notaire (C. civ., art. 1250, $ 2); ce que l’on redoute, c’est que le débiteur ne fasse revivre, au profit du nouveau créancier, une hypothèque éteinte et que, de la sorte, un créancier antérieurement inscrit se trouve indûment primé. Au premier cas, c’est la volonté du contractant, au second cas, ce sont les intérêts légitimes des tiers que l’on veut protéger.

Qu'en est-il de la constitution d’hypothèque ? Là encore, comme en matière de donation, il faut préserver la volonté du constituant contre ses entraînements. Cet acte procure des avantages immédiats sous la forme d'argent, moyennant l’engagement des biens qui aboutit trop souvent à une vente forcée ; ce danger est d'autant plus à redouter qu’il n’apparaît pas toujours et que la perte n’est qu’à lointaine échéance. Si la constitution d’hypothèque n’était pas entourée de certaines formes protectrices, il serait à craindre que les prodigues et les ignorants n’y eussent recours d’une façon déraisonnable et n’engloutissent ainsi leur fortune, sans s’en apercevoir.

Ainsi, nous avons vu le notaire intervenir dans la donation et la constitution d’hypothèque (C. civ., art 2127), pour éclairer et retenir la volonté du contractant, dans la subrogation conventionnelle, pour protéger le rang des tiers.

$ 2. — Pourquoi la loi prescrit son concours en matière de radiation

1 rûison : Intérêt du renonçant

En matière de mainlevée, la volonté du renonçant ne demande pas, semble-t-il, pareille protection. Tout d’abord, elle n'est qu'un simple acte d'administration, quand elle suit le

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remboursement de la créance. D’autre part, il ne règne pas, dans notre droit, à son égard, le même esprit de défaveur que contre les donations. Enfin, elle est incontestablement moins alléchante pour les prodigues et les ignorants que la constitution d’hypothèque.

Toutefois, nous n’aurons garde de tomber dans l’erreur inverse. Malgré tout, il ne nous en apparaît pas moins qu’elle réclame une protection spéciale (6). En effet, très souvent on l’incorpore dans un acte plus large et plus grave aussi, dans une transaction. Pour passer ce contrat, il faut un esprit averti; la loi l’a fort bien compris, qui soumet à des conditions rigoureuses le consentement des mineurs désireux de traiter de la sorte (C. civ., art. 467).

Indépendamment de cette considération, il faut reconnaître que l’on peut se laisser aller à consentir une mainlevée, sans bien savoir au juste à quoi l’on renonce. Quoique la loi ne la voie pas avec une particulière défaveur, quoique, d’un autre côté, elle ne soit pas très dangereuse, il n’en est pas moins vrai qu'il est nécessaire de protéger spécialement la volonté du renonçant et de prescrire le recours au notaire. C’est d’ailleurs ce que fait avec raison la loi. En cela, la mainlevée qui consiste, répétons-le, en une renonciation au rang, diffère profondément de la renonciation à l’hypothèque : la portée de ce dernier acte est aisément saisie par le renonçant ;

(6) Bien des raisons que donnent BAUDRY-LACANTINERIE et DE LOYNES (II, n. 1406) pour expliquer la solennité du contrat d’hypothèque, peuvent être invoquées pour expliquer la forme notariée de la mainlevée. Ils disent notamment qu'elle importe à la régularité de l'acte, à la sincérité des signatures. D'autre part, d’après ces mêmes auteurs, la difficulté des questions hypothécaires, ainsi que l’ignorance de ces questions par le public justifieraient suffisamment les prescriptions sévères de la loi,

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aussi ne faut-il pas s’étonner que l’on puisse le passer sans l'intervention du notaire.

Nous ne reviendrons pas sur ce que nous avons déjà dit, touchant les conséquences irrémédiables de la mainlevée (v.

supra, p. 20 et s.); cette considération s’ajoute à celle que nous venons de donner en faveur de la forme notariée.

2° raison : Intérêt du conservateur

Si la mainlevée est l’œuvre du notaire, la radiation est le fait du conservateur (C. civ., art. 2158) qui exécute, après examen, le désir formulé par la partie titulaire de l’inscription. La loi et ses interprètes (C. civ., art 2157) lui ont assigné un rôle actif ; il doit vérifier, d’après les termes mêmes de la mainlevée, si le renonçant a les pouvoirs ou la capacité suffisante pour requérir la radiation. Il est le gardien des intérêts des créanciers inscrits, il est leur mandataire légal et doit apporter tout son soin à ce qu'ils ne perdent pas leur rang. S'ils subissent, par sa négligence, un préjudice, il doit réparation.

Or, étant responsable, il faut qu’il puisse se couvrir. La garantie sera précisément dans l'intervention du notaire. Celui-ci lui apporte notamment la certitude que la partie a bien comparu dans l’acte et l’a signé, que le signataire a décliné sa véritable identité, et enfin qu’il a bien fait les déclarations portées à la mainlevée. Il importe qu’il soit fixé là-dessus : car, s’il radie sur réquisition d’un pseudo-créancier, sa responsabilité risque de se trouver engagée.

Donc, en dernière analyse, c’est autant pour protéger la volonté du contractant que pour assurer la mission du conservateur que la loi prévoit la forme notariée (3).

(7) En ce sens, nous invoquerons l’autorité de BOULANGER (n. 27, 20). Il dit fort justement (n. 29) : « Le bon sens indique assez que le

SECTION IV. — QUE SE PASSERAIT-IL SI UNE LOI FAI- SAIT AU CONSERVATEUR L'OBLIGATION DE SE CONTENTER D'UN ACTE SOUS SEING PRIVÉ ?

Si la loi et la jurisprudence lui enjoignaient par hasard de se contenter d’un acte sous seing privé, du même coup, sa responsabilité serait bien réduite, les parties seraient les premières à en pâtir. Ce serait la porte ouverte à toutes les fraudes. Cela serait contraire, non seulement à la règle qui fait peser sur lui toutes les responsabilités, mais encore à celle d’après laquelle, en matière de radiation, il joue un rôle actif. Son examen irait toujours en s’amincissant, car il n’aurait plus le moyen de l’assurer. Il agirait un peu comme en matière de transcription où il se contente de recevoir les actes. D'autre part, nous avons vu que la forme notariée est, pour une certaine part, protectrice des intérêts des parties. On estime que c’est un acte grave, ou plutôt dangereux, et qu’il est bon de faire avertir les parties par un individu qualifié.

D'une façon générale, cela porterait préjudice au régime hypothécaire tout entier. L’hypothèque qui est un moyen de crédit perdrait fatalement de sa valeur. S'il est bon en effet qu’elle soit d’un emploi commode, il n’est pas mauvais, pour qu’on y attache plus de prix, qu’elle soit un gage sûr, acquis

« conservateur dont la loi fait le gardien public des sûretés hypothé- « çaires ne doit point accepter des ordres qui ne reposent sur aucune « garantie de sincérité ni d’exactitude ». Cf. aussi BAUDRyY-LACAN- TINERIE et DE LOYNES, III, n. 1852, in fine et n. 1849 in fine. Voir aussi les savantes conclusions de Maïtres LUCAS et TRÉVÉDY (J. des conservateurs, 6645). Nous en détachons l’attendu que voici : « At- « tendu que l’acte sous seing privé, quoique enregistré, reste en « droit, sauf quant à sa date, entouré de sa suspicion initiale et « n’est pas opposable aux tiers qui n’ont jamais eu aucun rapport « juridique avec les parties contractantes, et notamment au conser- « vateur qui n’est pas un tiers, dans le sens de l’article 1328 du « Code civil »,

au prix de formes solennelles, et dont on puisse conserver le rang sans crainte d’être dépossédé, sinon frauduleusement, du moins facilement.