SECTION I. — IL À UN ROLE ACTIF MAIS IL N’EST PAS UN JUGE

Ces questions élucidées, il convient de s'attacher à jeter si possible quelques clartés sur son rôle et sur sa responsabilité. L'importance de ce problème vient précisément de la gravité de la responsabilité que la loi lui impose; sa difficuté provient de cette même loi, par trop laconique. Cette notion de responsabilité constitue le pôle autour duquel gravite toute question ayant trait à la radiation.

$ 1%. — Son rôle actif ne ressort pas nettement des textes

On est frappé d’abord de voir qu’il n’agit jamais spontanément : en cela ii ressemble à un juge : il garde, intactes et fidèles, les inscriptions consignées sur ses registres, fussent-elles dépourvues à l’évidence de toute validité; il ne radie pas avant que l’on ne l’en requière. Mais alors que prenant une inscription, délivrant un état (1), transcrivant les actes (2), il agit automatiquement, passivement, en matière de

(n) ave J: des conservateurs, 9296, rapportant un jugement du tribunal de Paimbœuf du 15 octobre 1924. * (2) V. J. des conservateurs, 9178,

radiation au contraire, il se livre à un examen approfondi et minutieux de certains points.

Cette différence essentielle n'est pas nettement marquée par le Code civil (3). Certes, l’article 2100 est clairement rédigé : « Dans aucun cas, dit-il, les conservateurs ne peuvent « refuser ni retarder la transcription des actes de mutation, « l’inscription des droits hypothécaires, ni la délivrance des « certificats requis, sous peine de dommages-intérêts des par- « ties ». Voilà qui est net. Mais au contraire, son rôle, en matière de radiation, a laissé place à certains doutes. L’article 2157 du Code civil, en effet, n’est pas très affirmatif. On admet que le conservateur doit s’enquérir du point de savoir si les parties intéressées ont donné leur consentement et si elles ont capacité. L'article 2157 le dit-il en termes formels ? Evidemment non. On peut être tenté d’y voir simplement un rappel du droit commun, à savoir que la mainlevée exige le consentement et la capacité, comme tous les actes juridiques.

L'article 2197 du Code civil ne serait point défavorable à cette dernière interprétation; il déclare que « les conserva- « teurs sont responsables premièrement... deuxièmement… « Du défaut de mention, dans leurs certificats, d’une ou de « plusieurs inscriptions existantes, à moins, dans ce dernier « cas, que l’erreur ne provint de désignations insuffisantes « qui ne pourraient leur être imputées ». Boulanger (4) soutient qu’il résulte de cet article « que le conservateur est en « droit de discuter la valeur des actes qu’on lui produit pour « obtenir une radiation ». Ce n’est pas notre avis. Le texte parle d'inscriptions existantes. Or, le défaut d’une inscription existante, dans un certificat, c’est tout simplement une

(3) V. notamment LAURENT XXXI, n. 208.

(4) BOULANGER, n,. 27.

ss, 86 -—

omission. Ce n’est évidemment point le fait de ne pas porter une inscription radiée.

D'autre part, on ne peut manquer de faire observer contre l’opinion couramment admise, que, lorsque la loi parle du dépôt des pièces au bureau du conservateur, elle ne mentionne pas les pièces concernant la capacité. Cela semble pour le moins bizarre, étant donné qu’à l’article précédent (C. civ., art. 2157), cette condition était imposée. Dès lors, il est sans vraisemblance de dire qu’il y a eu omission.

Qu'il soit naturel d’attribuer un rôle actif, et partant de faire supporter la responsabilité à un mandataire salarié (le conservateur), comme le pense Boulanger (5), nous l’accorderions volontiers. Mais nous répondrons que le notaire, lui aussi, est rémunéré, que, d'autre part, le conservateur n’est pas lié avec les parties par un mandat conventionnel, et qu’enfin les salaires touchés par les conservateurs pour effectuer les radiations ne constituent qu’une très petite partie de leurs émoluments. Comment se fait-il donc que leur rémunération soit bien supérieure, lorsqu'ils transcrivent des actes, à celle qu'ils reçoivent, lorsqu'ils effectuent les radiations, alors que, dans ce dernier cas, ils encourent une responsabilité autre- ‘ment écrasante que dans le premier ? L’argument invoqué par Boulanger se retourne donc contre lui-même.

On conviendra également que les conservateurs ne sont pas des jurisconsultes et que leur donner à juger de la capacité des parties, c’est leur imposer une charge bien lourde (v. inf., p. 60).

(s) BOULANGER, n. 27.

$ 2. — Ainsi s’explique-t-on que la doctrine et la jurisprudence soient longtemps restées dans l’indécision

On s'explique alors les indécisions de la doctrine et de la jurisprudence durant la première moitié du XIX° siècle. C’est ainsi qu’on a discuté le point de savoir si le conservateur a à connaître des questions de droit. L’Administration des Finances s’est déclarée pour la négative, et Duranton (6) s’est prononcé dans le même sens; mais, ajoute-t-elle, « il a « qualité pour voir si l’acte authentique de consentement est « revêtu de toutes les formalités nécessaires pour sa validité « et prescrites par l’article 2157 du Code Napoléon (7) ». Quant à Troplong, « C'est, dit-il, un agent passif chargé « d'exécuter la volonté des parties » (8); mais, plus loin, il se rétracte; voici ses propres termes (9) : « Le conservateur « répond aussi des radiations qu’il aurait faites légèrement ; « c’est pourquoi il a qualité pour discuter la légalité des actes « qui lui sont remis pour obtenir la radiation ».

La jurisprudence, non plus, n’a pas toujours été très ferme, comme en témoigne un jugement du tribunal de la Basse Terre du 13 mars 1900 (10) : « Son rôle se borne, af- « firme-t-il, à l’exécution de l’acte émané de la volonté des « intéressés ou d’une décision de justice ». Mais ni la jurisprudence (11), ni la doctrine actuelles ne confinent le conser-

(7) Instr. 127 du Ministère des Finances, 14 ventôse, an X, 20 vendémiaire an XI, 12 nivôse an XII.

(8) Privilèges et Hypothèques, II, n. 741.

(9) IV, n. 1000.

(10) J. des conservateurs, 5174.

(1x1) Trib. Joigny, 18 nov. 1900, précité, J. des conservateurs, 8267; trib. Seine, 26 janv, 1081, J. des conservateurs, 10814; S., 1931. 2, 140,

Se

vateur dans ce rôle étroit, et on peut les considérer comme fixées.

$ 3. — Les pouvoirs du conservateur

Ces pouvoirs du conservateur, en quoi consistent-ils ? Après lecture attentive de l’acte de mainlevée, dont la volonté du créancier doit ressortir parfaitement claire et sans condition (12), il confronte les indications qui s’y trouvent avec les désignations de l'inscription (13); il s’assure par là que, soit à raison des clauses dont elle est assortie, soit à raison de sa nature même, soit enfin à raison de la personne même du titulaire, il n’y a point d’obstacle à la radiation. Ainsi il remonte de l’acte de mainlevée à l'inscription, de l’inscription à la créance elle-même. Si les termes de la mainlevée ou de l'inscription dénotent une incapacité quelconque, il exige qu’on lui rapporte la preuve qu’elle a cessé ou que l’incapable est dûment habilité. Si le signataire de la mainlevée est un mandataire, il demandera la justification, par acte authentique, des pouvoirs à lui conférés (14). Mais le domaine de ses recherches est nécessairement limité, après s’être assuré par les moyens dont il dispose, c’est-à-dire les justifications à l’appui de la mainlevée et les énonciations de l’inscription, de la validité extérieure de l'acte, il a rempli son devoir (rs).

(12) BOULANGER, n. 26; JACQUET et VÉTILLARD, p. 22 et 23; Journal des conservateurs, 9037, 9116, 9229, 0511, 9626.

(13) JACQUET et VÉTILLARD, p. 41; cf. ]. des conservateurs, 6646, p. 245 et 6802, p. 633.

(14) BOULANGER, n. 37.

(15) JACQUET et VÉTILLARD, p. 40. Nous croyons bon de signaler que le rôle de l’agent de change concourant à un transfert peut être comparé à celui du conservateur opérant une radiation (v. cass. req., 24 Mai 1909, D., 1909. I. 264). Mais il s’en distingue nettement en ce qu’il doit certifier l'identité et ne point se contenter de la régularité apparente des pièces qu’on lui dépose (arrêté du 27 prairial,

$ 4 — Pourquoi il n’est pas et ne peut être un juge

C'est qu’en effet le conservateur n’est pas un véritable juge. Les interprètes et la jurisprudence lui ont déjà donné des pouvoirs que le législateur ne lui attribuait pas, loin de là, d’une façon explicite; il ne convient pas encore de les élargir.

Premièrement, une extension de ses attributions ne paraît pas désirable. Elle consisterait à lui donner la charge d’apprécier la validité interne de la mainlevée et de la convention qui lui a donné naissance; il lui faudrait déceler les fraudes, suppléer aux lacunes des actes à lui produits, prendre parti dans les controverses juridiques, pénétrer les intentions secrètes des parties contractantes, rechercher si la cause de l’acte juridique n’est pas illicite. Tout cela amènerait des lenteurs, et l’incertitude qui en résulterait nuirait gravement au bon fonctionnement du régime hypothécaire, dont les qualités principales sont la rapidité et la sécurité.

an 10, art. 10, V. Cass. req., rr juillet 1876, D, 1877. I. 28;:cass. Civ., 24 février 1003, S., 1903. I. 337, note WAHL; D., 1908. I. 561, note Guénée; 5 août 1912, S., 1915. I]. 161, note WaHL; D,., 1913. I. 265, note PERCEROU). Voir de M. LÉVY-ULLMANN, le remarquable Essai sur les titres nominatifs et sur la responsabilité des agents de change et des débiteurs dans la transmission de ces titres (Ann. de droit com., 1897, p. 117 et s.).

Analogues à ceux du conservateur sont les devoirs de la Caïsse des dépôts et consignations, lorsqu'elle se dessaisit des titres qui lui ont été confiés. Elle peut les remettre, sans crainte, dans les mains d’un créancier apparent, sur le vu de pièces justificatives non suspectes. Les tribunaux apprécient souverainement de la suffisance de ces titres. Enfin, dernière analogie, cette institution, qui est personnellement responsable, n’est pas libre d’opposer un refus à la demande de remise des fonds dont elle est dépositaire (v. art. 16 de l’ordonnance du 3 juillet 1816 et note Guénée précitée).

Quant au rôle du greffier tenant le registre de nantissement des fonds de commerce, il s’apparente à celui du conservateur (Loi 17 mars 1909 et décret du 28 août 1909).

jA 160 =

En second lieu, outre que la tâche serait pratiquement impossible (16), on se heurte, en admettant pareil système, à un argument péremptoire. Un juge doit être irresponsable ; cela est commandé par la difficulté de ses fonctions; et par ailleurs, c’est l’irresponsabilité qui lui permet de garder sa pleine liberté d’esprit, son entière impartialité. C’est pourquoi, le rôle actif du conservateur en matière de radiation se trouve ramené à un critère très objectif et restrictif; objectif, c'est-à-dire qu’il n’a pas à pénétrer l’intention secrète des parties et qu’il peut se fier aux apparences; rectrictif, c’est-àdire qu’il n’a à vérifier que les conditions de fond édictées par l’article 2157 (vV. Supra, p. 25), et qu’en principe leur preuve ne peut être administrée que selon l’article 2158 (17).