SECTION I. — SON FONDEMENT. SA GRAVITÉ

Le conservateur, avons-nous dit (1), est responsable des radiations indûment opérées; faute d’avoir suivi les prescriptions de la loi, il répond des conséquences dommageables de son imprudence, de son ignorance, de sa négligence, d’après les articles 1382, 1383 du Code civil. « Tout fait de l’homme,

« qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute « duquel il est arrivé, à le réparer (2) ». Trois éléments doivent donc être réunis : une faute (3), un préjudice, un dommage imputable à cette faute. Selon le droit commun, on tient

compte de la gravité de la faute; mais il semble bien qu’une faute très légère ne pourrait donner droit à réparation; ainsi

(1) Voir notamment sup., p. 13, 54 et S.; voir aussi Nancy, 2 juin 1900, J. des conservateurs, 5206, D., 1902. 2. 166; les autres fonctionnaires publics ne sont point responsables envers les tiers de leurs simples fautes de service, D., 1924. 3. 49, note APPLETON.

(2) Cf. BAUDRY-LACANTINERIE et DE LOYKNES, III, n. 2612.

À la différence des conservateurs, les agents de change répondent de plano de l'identité des parties requérant un transfert des titres de rente (anrêté 27 prairial, an 10, art. 16). Mais dès qu’il ne s’agit plus de titres d'Etat, c’est dans l’article 1382 du Code civil que se trouve la base juridique de leur responsabilité.

(3) Cette faute à sa source dans un manquement à une obligation professionnelle (cass. civ. rej., 16 nov. 1898, D., 1904. 1. 427)

pense notamment M. Vialleton qui déclare (4) : « La faute « génératrice de responsabilité ne peut être qu’une faute ca- « ractérisée dans l'exercice de leurs fonctions, une erreur « lourde (5) ».

Ils sont responsables en vertu des articles 2108, 2197, 2199 du Code civil; les cas prévus à ces articles ne constituent point une liste limitative. Cette responsabilité est, du reste, une question de fait, souverainement appréciée par les tribunaux, qui présente, avons-nous dit, tous les caractères de la responsabilité délictuelle. Il est certain qu’elle est très lourde : d’une faute relativement bénigne peut résulter, en effet, un préjudice considérable. elle est d'autant plus grave qu'il répond des fautes imputables à ses commis, fonctionnaires sur lesquels il n’a pas toute l’autorité désirable ; il en répond comme des siennes : dans le droit commun, au contraire, la responsabilité des maîtres pour les fautes de leurs subalternes est atténuée ; et encore ceux-ci sont-ils librement choisis par eux (6).

(4) Note sous S. 1924. I. 160.

(5) Lorsqu'il y a eu faute de plusieurs personnes, le trib. opèrera un un partage de responsabilité. Il s’agira le plus souvent d’une faute commise par le notaire et par le conservateur. Aïnsi par exemple, quand le notaire a passé un acte de mainlevée en violation des clauses du contrat de mariage, ce qui va à l'encontre du principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales (art. 1395), et que le conservateur a radié en vertu d’un tel acte, il y a évidemment faute du notaire et du conservateur. Le tribunal pourra même, «en pareil cas, prononcer contre eux une condamnation solidaire (v. cass., 2 janv. 1924, J. des conservateurs, 0119). La responsabilité du notaire pourrait également être engagée, s’il dressait mainlevée, malgré qu’il eût connaissance de l'incapacité du renonçant (v. JACQUET et VÉTILLARD, p. 61).

(6) V. J. des conservateurs, 1oo10. Des cas ont dû se présenter, où des individus ou bien des sociétés désirant à tout prix obtenir la radiation ont offert aux conservateurs de les décharger conventionnelle-

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SECTION II. — NE SERAIT-IL PAS PRÉFÉRABLE DE CONFIER AU NOTAIRE LA MISSION DE VÉRIFIER LES CONDITIONS DE FOND ET DE FORME, ET PARTANT DE LUI FAIRE ENDOSSER LA RESPON- SABILITÉ ? ;

Maintenant qu'on peut considérer comme définitivement tranchée (v. supra, p. 54), la question de savoir si le conservateur doit procéder à l'examen de la capacité et des pouvoirs de celui qui donne mainlevée et que l’on sait par conséquent qui, du notaire ou du conservateur, est responsable des fautes commises lors de cette vérification, il n’est pas sans intérêt de se demander lequel des deux est le plus qualifié pour le faire.

$ 1°. — Raisons que l’on peut invoquer pour le système actuel

En faveur du système actuel militent les considérations suivantes.

La radiation est une opération matérielle vraiment dangereuse (v. supra, p. 20); ses effets sont irrémédiables et souvent mal connus des parties. D’autre part, les bénéficiaires des inscriptions peuvent être très vivement pressés d’y consentir. C’est pourquoi il importe au plus haut point d’assurer

ment de tout responsabilité. Pareil engagement serait nul, comme contraire à l’ordre public (v. la note de M. NÉGRIÉ, J. des conservateurs, 0496). Il y aurait seulement un engagement moral, dont la valeur tient seulement à la confiance que le conservateur met en celui qui le prend, Cf. trib. civ. Thonon, 10 déc. 1913, J. des conservateurs, 6808.

la réalisation de cet acte par le tiers qui est le plus apte à résister aux sollicitations des parties. Or, l’on peut estimer que le notaire n’a pas l'indépendance nécessaire; il avertit les particuliers et donne une forme claire à l'expression de leur volonté, mais l’acte est bien leur œuvre, non la sienne; et même sa puissance de persuasion serait-elle exceptionnelle, on comprend qu'il soit plutôt porté à considérer l'affaire comme faisable; par la force même des choses, il ne peut guère se départir d’une certaine partialité. Par ailleurs, la mainlevée-est un acte unilatéral. Le notaire n’entend que la voix du renonçant. Ce dernier peut ne pas lui expliquer la chose, telle qu’elle se présente ; il se peut même qu’il cherche à égarer le notaire, s’il observe de sa part quelque résistance ; il y a là assurément une situation toute différente de celle dans laquelle on se trouve, lorsque l’on vient passer une convention devant son notaire. Il assiste alors aux discussions et n’a qu’à consacrer, en prodiguant ses bons conseils, l’accord intervenu entre les parties.

Voici d’autre part l'argumentation serrée présentée par M. de France de Tersant dans son Traité des droits d’hypothèques et des Salaires (7) : « La radiation, explique-t-il, pro- « duit, dans la plupart des cas, des effets irrévocables, effets « qu’il est impossible d’attacher à un acte de notaire. Un « obstacle capital, c’est que le contrat, quelque forme qu'il « revête, n’est jamais que l’expression d’une prétention sus-

(7) 2° édition, $ 384, note 1.

« ceptible d’être renversée par une prétention contraire. Il «ne peut donc, par lui-même, sans le secours de la prescrip- « tion, donner naissance à un droit, mais seulement le trans- « férer, s’il existe, ou l’éteindre, si le comparant a ie pou- « voir d’en disposer. Et qui peut savoir en quelles mains ré- « side le droit de disposer de l’hypothèque, sinon le conser- « vateur, détenant le document qui en est la représentation

« concrète ? »

$ 2. — Réformes désirables

Pour nous, si à la rigueur les choses peuvent rester en l’état, en ce qui concerne les radiations requises par les particuliers (bien qu’il nous paraisse que les notaires seraient mieux placés que les conservateurs pour connaître les volontés des parties, puisqu'ils leur ont donné leur forme) (8), en ce qui concerne les sociétés, au contraire, comme nous le verrons par la suite (v. inf., p. 113 et s.), ce système est plein d’inconvénients. Si l’on chargeait le notaire de vérifier, à la place du conservateur, la capacité et le consentement, on réaliserait, sans doute, une souhaitable simplification. I] n’y aurait plus de pièces encombrantes et coûteuses à fournir. Le recours à la radiation serait incontestablement plus commode et moins onéreux.

(8) GarNIER, Répertoire général de l'enregistrement, tome VI, 7° édition, p. 958 et 960. Cet auteur montre bien comme il est difficile de définir le rôle du conservateur en matière de radiation. Ne peuton voir là le signe que la jurisprudence et la doctrine ont fait fausse route et qu’elles ont choisi, parmi les interprétations possibles de l’article 2157 du Code civil, la moins bonne ?

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On dit aussi couramment qu’il est naturel de faire supporter par le conservateur la responsabilité pour les radiations indûment opérées, parce qu'en réalité le préjudice est la conséquence non de la mainlevée, œuvre du notaire, mais de la radiation, œuvre du conservateur (9). C’est un argument sans portée. Les conservateurs ne répondent pas des inscriptions prises indûment. Et pourtant, tout au moins jusqu’à la loi de 1021, elles étaient leur œuvre. La raison, c’est

qu'ils n’exercent pas, en cette matière, un rôle actif.