SECTION IV. — ÉTENDUE DE LEURS POUVOIRS

$. 1er. — Pour les connaître, il faut s’en rapporter aux statuts

L’étendue de leurs pouvoirs est déterminée par le pacte social et les modifications postérieurement apportées. Selon qu’ils sont plus ou moins larges, le conservateur jugera, à défaut de clauses expresses, s'ils impliquent ou non la possibilité pour le gérant de consentir seul à la mainlevée et de requérir en conséquence la radiation, sans autorisation Spéciale. Si les statuts,, hypothèse bien rare, ne donnaient pas sur ce point d'indication, on pourrait avoir recours à la distinction classique entre les actes d'administration et les actes de disposition (v. supra, p. 30 et s.); toutefois, en matière de société, la notion d’acte d'administration a une base plus large que dans le droit commun. On entend par là tous les actes nécessaires pour mener à bonne fin les affaires sociales (17) : c’est ainsi que, si la société a pour objet la spéculation sur les immeubles, la vente, acte de disposition par excellence, est comprise dans les actes d'administration permis au gérant. Aussi souscrivons-nous à l’avis de M. Pont (18) : « Tout dépend », dit-il fort justement, « non pas du caractère « des actes pris en eux-mêmes, de leur nature, mais de leur

« rapport avec le but de l’association ». Ainsi, lorsqu'une

(17) BaAUDRY-LACANTINERIE et WAHL, n. 301; PLANIOL, RIPERT et LEPAR- GNEUR, N. 1025.

Paris, 30 mars 1912, D., 1014. 2. 57, note LEVILLAIN. (18) Sociétés, n. 515.

mainlevée sans paiement est requise dans l'intérêt de la société ou qu'il est possible d’induire des statuts qu’elle relève du seul consentement du gérant, le conservateur pourra, s’il s'estime suffisamment éclairé, procéder à la radiation sans demander d’autres autorisations. En tout cas, la mainlevée d’une créance (19) soldée est un acte d'administration incontesté. le seul consentement du gérant est exigé. Mais quand la mainlevée se présente vraiment sous l’aspect d’un acte de disposition, il est admis que la délibération des associés autorisant le gérant doit être prise à l'unanimité (20).

$ 2. — De la clause donnant au gérant les pouvoirs les plus étendus

Il est assez fréquent de stipuler dans le contrat que le gérant aura les pouvoirs les plus étendus. S’ensuit-il qu’il peut disposer et en particulier donner mainlevée sans paiement ? Y a-t-il lieu de lui faire application de la règle portée à l’article 1988 du Code civil : « Le mandat conçu en termes géné- « raux n’embrasse que les actes d'administration » ? La prudence commande de ne pas interpréter cette clause comme une exception à l’article précité; mais, s’il ressort nettement de l’ensemble du contrat que l’on a voulu donner au gérant pouvoir de disposer, le devoir du conservateur est de radier sur sa simple réquisition. Pour se faire un avis, il pourra rai-

(19) JACQUET et VÉTILLARD, p. 656. ï

(20) BOULANGER, n. 354. On peut inscrire dans les statuts une clause de majorité. Ils peuvent prévoir que Îa majorité se calculera d après le montant du capital ou d’après le nombre de voix. S'ils sont muets sur ce point, on calcule d’après le nombre des voix.

sonner, par exemple, par analogie : une clause permettant au gérant de faire un acte sensiblement aussi grave qu'une mainlevée sans paiement pourrait, semble-t-il, dans certains cas, entraîner la décision du conservateur. C’est en ce sens que se prononce le Journal des conservateurs (21) : « Un mandat « en termes généraux peut embrasser les actes de disposition

« quand apparaît nettement l'intention des parties ». Mais

n'oublions pas que la mainlevée sans paiement est, dans l’échelle des actes de disposition, un des plus graves qui soient. Dans le doute, il est recommandé aux conservateurs de s’en-

tourer de l’avis du Comité consultatif.

$ 8. — Compromis et transactions sont-ils permis aux gérants ?

Un point délicat et important, c’est celui de savoir si le gérant a le droit de compromettre et de transiger. Ordinairement, les statuts prévoient ces actes. Mais quid dans le cas contraire ? La plupart des auteurs (22) se prononcent pour la négative; car, disent-ils, la transaction et le compromis sont des actes graves qui sortent évidemment du domaine de l’administration. La loi ne les considère-t-elle pas comme encore

plus dangereux que l’aliénation elle-même, elle qui va jusqu’à

(21) J. des conservateurs, 9980. Cf. note CHÉRON sous D., 1930, 1. 11; le savant professeur distingue le mandat exprès du mandat précis, qui vise un cas bien particulier. Selon lui, le tiers doit exiger un mandat exprès ;. mais il n’a pas à demander un mandat précis. En tout cas, il faut bien se garder de croire que le mandat général soit exclusif d’un pouvoir spécial ; il peut, en effet, en contenir un (D. J. G., Mandat, n. 82).

(22) LAURENT, XXVI, n. 310; BAUDRY-LACANTINERIE et WAHL, n. 304; HOUPIN et BOSVIEUX, I, n. 175. :

les interdire formellement (tout au moins le compromis, C. Pr. civ., art. 1004 et 83-6°) au mineur, même muni de toutes les autorisations. Toutefois il est à remarquer que ces actes peuvent servir très utilement les intérêts de la société: s'ils répondent à son but, pourquoi les empêcher, les faire avorter, en obligeant le gérant à se faire autoriser ?

Aussi, si une mainlevée transactionnelle apparaît au conservateur manifestement utile, à notre avis (23), il pourrait radier, à condition que cela semble implicitement admis par les statuts. En effet, une mainlevée incorporée dans la tran- Saction est un acte, en général, moins grave qu’une mainlevée sans paiement.

$ 4. — Pièces à produire. Forme de ces pièces

1) Pièces nécessaires.

Quelles sont les pièces dont le conservateur est en droit d'exiger le dépôt ? Elles sont plus ou moins nombreuses, suivant les cas. De toute façon, le dépôt du pacte social s’impose : c'est la source des pouvoirs du gérant. À sa lecture, il doit être suffisamment renseigné sur leur étendue, leurs li-

mites, leur durée. Il faut évidemment attacher la même im-

portance à la convention portant modification ou prorogation

du pacte primitif (24).

(23) Cf. BOULANGER, n. 350; JACQUET et VÉTILLARD, p. 659.

(24) V. en ce sens notamment BOULANGER (n. 364 et suivants), qui consacre à cette question des développements très importants et pleins d'intérêts. Voir égaiement JAOQUET et VÉTILLARD, page 660 et s.

Nous citerons les décisions les plus remarquables : trib. Saint- Pons, 30 avril 1864, J. des conservateurs, 1952; trib. Oran, 23 août 1888, J. des conservaieurs, 3921 ; trib. Pont-l’Evêque, 12 Mars 1907, J. des conservateurs, 6100; Revue hypothécaire, n. 3360. Si

Si, par la confrontation des termes de l'inscription et du pacte social ou par d’autres indices résultant des pièces déposées, il s'aperçoit qu’il n’a pas sous les yeux tous les éléments suffisants, qu’une pièce lui fait défaut, à bon droit il en réclamera la production.

Au cas où la nomination du gérant n’est pas incluse dans le pacte social, la représentation de l’acte qui lui confère ses pouvoirs, est requise à l’appui de la mainlevée; le conservateur est tenu de veiller à ce que sa nomination ne présente pas d’irrégularités tout au moins apparentes.

Lorsque la convention ne délègue pas au gérant, d’une façon expresse ou implicite, des pouvoirs suffisants pour consentir valablement mainlevée sans paiement, le procès-verbal de la délibération l’y habilitant doit être joint aux pièces énumérées (25).

l’acte régit les rapports d’une société étrangère, il doit être traduit en français par un traducteur juré. De toute façon, on ne peut pas remplacer l’acte de société par un acte de notoriété ; le tribunal de Charolles l’a déclaré le 8 février 1878, en termes très nets : « Il ne peut, a-t-il dit, être cons.déré comme preuve légale par le conservateur w (J. des conservateurs, 3190). En effet, la source des pouvoirs est dans le pacte social et non ailleurs.

Certes, il y a des cas dans lesquels les tribunaux ont reconnu l’inutilité de produire l’acte de la société (Grenoble, 21 déc. 1853, J. des conservateurs, 082). Mais, ou bien cela provient d’une grave erreur des tribunaux, comme dans le cas précité, ou bien, exceptionnellement, la qualité était suffisamment établie par une décision judiciaire (C. civ., art, 2158, in fine), ou bien par la présence et le consentement à la mainlevée de l'unanimité des associés (cass., 19 août 1845, D, 45.1. 357).

Il y a un cas, où l’on pourrait avoir recours à l’acte de notoriété. Ainsi, un individu a pris une inscription au nom d’une société. Lorsqu'il s’agit de requérir la radiation, il ne peut produire les statuts, pour la raison qu'il n’y a pas de société. Lui seul était titulaire de l’inscription. En ce cas, la preuve négative pourrait être faite par un acte de notoriété, accompagné d’une certification du notaire (/. des conservateurs 10865).

(25) V. infra, p. 160, note (3) in fine.

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Pous ne pas engager sa responsabilité, le conservateur pourrait et devrait refuser parfois d’obtempérer à la réquisition de radiation. Ainsi en serait-il d’abord si on lui remet des pièces par trop insuffisantes (26). En cas, d’autre part, où la lecture attentive de ces pièces et notamment du pacte social lui révèlerait une clause contraire à l’ordre public, il serait bien imprudent de prêter son concours, car ce serait un cas d’inexistence de la société ; il y aurait simplement une indivision. Cette même attitude lui est recommandée, s’il observe quelque irrégularité (27) dans la nomination des représentants de la société ou dans l'exercice de leurs pouvoirs. Il ferait également bien de s'abstenir, s’il constate que la société a dépassé, sans prorogation régulière, le terme qu’elle s’était fixé (28).

2) Forme des pièces.

Reste à étudier en quelle forme ces justifications doivent être fournies. L'acte de mainlevée doit être authentique ; nous avons vu que le mandat à fin de mainlevée doit être consenti en la même forme : le mandat, en matière de société, c’est le pacte social, c’est aussi la délibération de l’assemblée des associés. Comme nous Vavons indiqué (v. supra, p. 43), le concours d’un officier public, le notaire, est indispensable

pour le constater; c’est la logique qui en décide ainsi; une

(26) V. supra, p. 35, p. 54 ets.

(27) V. JACQUET et VÉTILLARD, p. 657, 672, 685; voir également BAUDRY- LACANTINERIE et DE LOYNES, III, n. 2616 in fine.

(28) V. cass. civ., 30 oct. 1918, D., 1923,- 1. 101; 24 juill. 1919, D., 1928, 11.. 12.

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mainlevée sous signatures privées ne peut être qu’un papier sans valeur au regard du conservateur; lorsqu’au contraire elle est revêtue de la forme notariée, celui-ci doit y ajouter foi, car une présomption absolue d’authenticité y est attachée (29).

3) Quid du gérant statutaire ?

Il y a une cinquantaine d'années, on a essayé de soustraire le gérant statutaire à l’obligation de produire des pièces notariées, ou plus justement de présenter un mandat notarié, dès lors que ce mandat était constitué par le pacte social (30). À vrai dire, ces efforts ont été tentés seulement à propos de la constitution d’hypothèque, pour laquelle, du reste, la loi du 1°* août 1803 a mis fin, en ce qui concerne les sociétés commerciales, a toute difficulté, en portant, dans son article 60, que le mandat conféré par une société de commerce à l’un de ses membres, pour constituer hypothèque sur les biens so-

ciaux, pouvait être constaté en la forme sous seing privé.

La question reste donc entière pour les constitutions d’hypothèques faites par les sociétés civiles. D'autre part, comme nous allons le voir, elle intéresse aussi la mainlevée

de l’hypothèque; elle l’intéresse même davantage, parce

(29) V. cass., 21 juillet 1830, S., 36. I. 921: Paris, 17 août 1843, S. 43. 2. 534; Lille, 19 mai 1802, Revue hypothécaire, 0988.

(30) Voir notamment les notes de LABBÉ sous cass. req., 27 juin 1881, S., 1881. I. 441 et sous cass. civ., 23 décembre 1885, S., 1886. I. 145; Voir aussi, concernant ce dernier arrêt, les remarquables conclusions de M. l’Avocat général DESJARDIN, D., 86. I, 97.

de

PTT

qu'elle la concerne dans tous les cas (v. inf., p. 117), que la société soit civile ou commerciale.

I a d’abord été soutenu que le gérant statutaire était, non un véritable mandataire, mais plutôt un organe nécessaire (31), un intermédiaire légal s’identifiant avec la société. La société, a-t-on dit, a, en tant que personne morale, des organes propres qui l’incarnent et la personnifient aux yeux des tiers. Lorsque ces individus agissent, la société est censée agir elle-même. On trouverait cette idée exprimée dans l’ouvrage de Pothier « Des personnes » (32) : « Il est, y lisons-nous, «de la nature de chaque corps (personne morale) d’avoir « un ou plusieurs procureurs, par l’organe desquels il puisse « faire ces choses. Et le fait de ce syndic est censé le fait du « corps ». Pont (33) estime lui aussi que « le gérant d’une « société en commandite n’est pas simplement un mandataire ;

il en est, dit cet auteur, le représentant légal et, on peut le

« dire, il est la société elle-même ». On en conclut qu’il n’a pas de mandat notarié à produire au conservateur qu'il requiert de radier.

À cette thèse, toute séduisante qu’elle paraïisse, nous ne donnerons pas notre adhésion. Qu’il nous soit permis d’observer tout d’abord qu’elle ne trouve pas d’appui solide dans le Code civil. La notion de gérant statutaire elle-même, c'est

à peine si l’on en voit le germe dans l’article 1856, in fine;

(31) V. D., 86. I. 97, la note; cf. D., 1930. 1. 11, note CHÉRON ; voir aussi R. E., 5987, et la note de M. BINET ; voir également BOULAN- GER, 1° édition, n. 274.

(33) Traité des sociétés commerciales, II, n. 1440.

Fi — 104 —

on y lit que le gérant qui tient ses pouvoirs du pacte social ne peut être, à la différence des autres gérants, révoqué que pour une cause légitime. De là à affirmer que le gérant statutaire n’est pas un mandataire, il y a loin. La révocabilité n’est pas de l'essence du mandat (34).

Si, comme on le dit, le gérant statutaire s’identifiait vraiment avec la société, il aurait des pouvoirs souverains. Or, que voyons-nous ? C’est l’acte lui-même qui détermine ses pouvoirs, qui les fixe en durée et en étendue. Constamment, les tiers traitant avec la société ont besoin de consulter les statuts pour examiner les termes dans lesquels ils confèrent mandat au gérant. D'ailleurs, le gérant se définit par le concept de représentation qui précisément permet de reconnaître un mandataire. M. l’Avocat général Desjardins l’a dit, en termes excellents, dans les remarquables conclusions qu’il développa devant la chambre civile de la Cour de cassation, le 23 décembre 1885 (35) : « Le gérant a le pouvoir d’hypo- « théquer quand on le lui donne, jusqu'où on le lui donne, « et il le perd quand on le lui ôte. Ce pouvoir que la loi ne lui « confère ni explicitement, ni implicitement, il le tient néces-

« Sairement de la convention. Or, qu'est-ce qu’une conven-

« tion, par laquelle un être collectif charge un individu d’une

(34) Le mandat se caractérise seulement par le concept de représentation (C. civ., art. 1084). Au surplus, depuis plusieurs années déjà, on tend à ne voir dans le concept de la personnalité, en tant du moins qu’on l’applique aux sociétés commerciales, qu’une pure fiction. Voir à ce sujet la si intéressante étude de M. le Professeur MaNarA : « À propos des sociétés de commerce irrégulières et de leur prétendue personnalité juridique ». (Ann. de dr, co. 1912, 330).

(85) Arrêt précité, |

« opération juridique, telle qu’un acte d’aliénation ou de cons- « titution d'hypothêque, si ce n’est un mandat ? » (36).

On a essayé d’une autre voie (37) : on a prétendu que sa nomination, qui constitue une clause secondaire, doit épouser la forme propre de l’acte principal qui la renferme. N'’estce pas ce qui se passe, lorsqu'une donation se fait par contrat de mariage ? Elle s’absorbe dans celui-ci et se dépouille de ses particularités. Cet argument ne s’est pas imposé; il pouvait valoir à la rigueur pour la constitution d’hypothèque, encore que nous ne découvrions pas entre la constitution d’hypothèque et le contrat de société les mêmes liens qu’entre le contrat de mariage et le contrat de donation; mais, en matière de mainlevée, ce ne sont pas des raisons qu’il nous faut, mais une garantie (V. SUp., p. 40).

D'un autre côté, nous remarquerons que personne ne s’est avisé de réclamer que la constitution d’hypothêque ou la mainlevée soient passées en vertu de statuts constatés en la forme privée. Or, la jurisprudence (38) a élevé au rang d’un principe que les procurations données pour accomplir de tels actes doivent revêtir la même forme que ces actes. Ce lien d’indivisibilité ne peut être brisé que par une loi ou, tout au

moins, par un revirement de jurisprudence (39).

(36) Quand même nous concéderions que ce n’est point un mandat, le gérant n’en serait pas moins obligé à justifier de sa qualité. Or, n’avons nous pas montré (Sup. p. 44 et s.) que toute pièce destinée à établir la qualité doit être passée par devant notaire ?

(37) RATAUD, Revue critique, 1882, 209.

(38) Cass., 12 nov. 1855, D., 55. [. 453; 19 janv. 1864, D., 64. I. 292; voir aussi les arrêts précités.

(39) V. Lyon-CaAEN et RENAULT, I, n. 586; THALLER et PIC, I, n. 232.