CHAPITRE NI

La radiation des inscriptions profitant aux sociétés commerciales de personnes

En principe, les sociétés commerciales se définissent par leur objet. On a coutume de les classer en deux groupes (1), les sociétés de personnes et les sociétés de capitazx. Les premières comprennent : la société commerciale en nom collectif et la société en commandite simple. Celle-ci se distingue de celle-là, en ce qu’elle groupe, à côté d’associés responsables indéfiniment et solidairement, de simples apporteurs de capitaux : les commanditaires. Mais les uns et les autres sont des associés ; leur mort ou leur faillite entraîne la dissolution de la société; leur part est incessible.

SECTION |. — DIFFÉRENCES ENTRE LES SOCIÉTÉS CIVILES ET LES SOCIÉTÉS COMMERCIALES DE PERSONNES EN CE QUI CONCERNE LA RADIATION

Entre les sociétés commerciales de personnes et les sociétés civiles, il y a fort peu de différences concernant notre sujet (2). Dans les sociétés commerciales, les pouvoirs du gérant sont un peu plus larges, ou plutôt, ils sont interprétés

(W)ED'SRMPS Soc in: 902:

(2) BOULANGER, n, 370.

plus largement qu’en matière civile (3) ; le commerce, en effet, a besoin de rapidité ; il n’est pas bon d’entraver son action; la promptitude et l'audace sont des conditions du succès.

$ 1°. — La transaction, le compromis

Aussi est-il admis par certains que le gérant (4) d’une société commerciale a, même dans le silence des statuts, pou-

voir pour passer des transactions et des compromis; et pour-

tant, aucune loi ne l’a décidé : « L’usage commercial, dit M. « Pont, fondé sur les besoins du négoce et sur la rapidité

« nécessaire à la prompte expédition des affaires, a depuis « longtemps consacré pour le gérant le pouvoir de transiger « et de compromettre sur les intérêts relatifs au commerce « de la société; or, en matière commerciale, l'usage fait la

« loi, lorsque la loi ne contient aucune disposition con-

« traire (5) ». Toutefois, Boulanger (6) soutient qu'étant donné qu'il y a des difficultés d'appréciation, le conservateur ne radierait pas sans péril.

Evidemment, cette façon de voir s'accorde avec le principe selon lequel le conservateur n’est pas un juge (v. supra, p. 54). Mais il ne s’ensuit pas, avons-nous montré (v. supra, p. 60), que son rôle s’efface, dès l'instant qu’il y a quelque clause à interpréter. Il doit toujours impartialement s’efforcer de résoudre, par les moyens qui sont à sa disposition, les (3) BOULANGER, n. 372; THALLER et PIC, I, n. 466; PERCEROU, Ann. de

dr. comm., 1898, p. 130. Cass., 30 octobre 1887, S., 00. I. 218. (4) na et RENAULT, Il, n. 239; cf. HOUPIN et BOSVIEUX, I,

(H}e Soc #n-#060.

(6) BOULANGER, n. 372,

questions de fait; il doit lire attentivement les conventions et il ne doit s'abstenir de radier que s’il se trouve arrêté par une clause obscure, dont il ne peut arriver à découvrir le sens (7). On conçoit donc très bien qu’il se décide, dans certains cas, à effectuer une radiation, en vertu d’une mainlevée incorporée dans un compromis ou dans une transaction. C'est pourquoi Boulanger (8) nous semble plus près de la vérité quand il avance : « Aussi doit-on penser que la radiation s’ef- « fectuerait sans danger en vertu d’un tel contrat (contrat d’a- « termoiement). Mais il n’échappera à personne que le con- « servateur serait fondé à refuser d’agir, s’il restait un doute « sur le sens de l’acte ». C’est précisément ce que nous avons soutenu (v. supra, p. 65). Pour exprimer la même idée, sous une forme un peu plus tranchante, nous dirons : on comprendrait le refus de radier, sous prétexte que la volonté de donner mainlevée ne s’induit pas de façon assez impérieuse du texte des statuts; mais il ne suffirait pas d’alléguer que, le paiement n'étant pas constaté, l’acte dépasse la simple administration. Ainsi, en pareille matière, les motifs de fait sont plus forts que les raisons de droit.

$ 2. — Est-ce la seule différence ?

Y a-t-il une autre différence entre la société commerciale de personnes qu’est la commandite simple et la société civile, dans le fait que l’assemblée de la commandite, autorisant le

gérant à passer un acte, doit comprendre tous les associés,

(7) Sup., p. 65.

à l'exclusion des commanditaires ? La réponse est négative; l'assemblée de la commandite comprend et commanditaires et commandités (0); tel est l’avis aussi du Journal des conservateurs (10) qui soutient que faire une distinction entre commandités et commanditaires serait faire une fausse application des articles 27 et 28 nouveau du Code de commerce. En effet, le fait de participer à une délibération ne ressemble en rien à l’acte de prendre en main la gestion de la société, qui est, savons-nous, défendu aux commanditaires (11).

SECTION II. — LE CONSERVATEUR N’A PAS À VÉRIFIER L'ACCOMPLISSEMENT DES FORMALITÉS DE PUBLICITÉ

$ 1. — Comment la question s’est posée

Outre les pièces énumérées à propos des sociétés civiles, au premier rang desquelles vient l’acte de société, le conservateur a-t-il le droit et le devoir d'exiger des parties un certificat du greffier constatant que les formalités de publicité ont été remplies ? Nous savons, en effet, que les sociétés commerciales, à la différence des sociétés civiles, doivent être publiées. L'article s6*de 1a loi du 24 juillet 1867, qui reproduit les termes de l’article 42 du Code de commerce, est ainsi conçu : « Les « formalités de publicité seront observées, à peine de nullité, à

« l'égard des intéressés; mais le défaut d'aucune d'elles ne

(9) Ponr, Soc., II, n. 1461 ; LYON-CAEN et RENAULT, II, n. 401.

10) J. des conservateurs, 7483.

11) L'immixton, dit M. WAHL (n. 590), consiste à se présenter vis-àvis des tiers, au nom de la société.

= io —

« pourra être opposé aux tiers par les associés ». L’inobservation des formalités de publicité permet donc de faire prononcer la nullité de la société; le pacte social sera alors considéré comme non avenu; or, il semble que le gérant, organe d'un être nul, ne peut valablement donner consentemnt à mainlevée; celle-ci ne vaudrait, semble-t-il, que si tous les associés, unis en somme par un simple lien d’indivision, affirmaient, chacun en particulier, leur volonté d'abandonner le signe de l’hypothèque, ou encore, que s’ils donnaient man-

dat exprès pour ce faire à un tiers spécialement désigné (12).

$ 2. — Motifs pour lesquels le conservateur n’a pas à s’inquiéter de la publicité Nous pensons au contraire, avec la doctrine et la jurisprudence (13), que le conservateur n’a pas à s'assurer de l’observation des formalités de publicité.

(12) V. notamment Amiens, 31 décembre 1851, S., 52. 2. 128 et Grenoble, 30 avr. 1853, J. des conservateurs, 028; voir aussi Journal des conservateurs, 576. C'est ainsi que la Cour d'Amiens ne craint pas d'affirmer « que l’accomplissement de ces formalités étant essentiel « à l'existence des sociétés de commerce, il est du devoir et de « l'intérêt des conservateurs d'exiger la justification des publica- « tions faites au greffe et un certificat constatant officiellement qu’à « l’époque, où la mainlevée a été déclarée, il n’était. survenu au- « cune modification aux actes de sociétés en question, pouvant alté- « rer la capacité de la personne consentant la mainlevée ». Cette décision est des plus discutables, non seulement en ce qu’elle exige que l’on justifie au conservateur de la publicité, mais encore et surtout dans la raison qu’elle donne, à savoir que la société non publiée «est inexistante, Nous allons plus loin. En admettant même que cela soit, il ne s'ensuit pas (voir inf., p. 152 et s.) que le conservateur ait à porter son examen sur la publicité.

D'autre part, nous ferons observer qu'il y a erreur à vouloir imposer à la société la charge d’administrer la preuve qu’il n’a pas été apporté de modification aux actes (v. à ce sujet sup., p. 33).

(13) D. J. G., Hyp. n. 614-1; BOULANGER, n. 309; JACQUET et VÉTIL- LARD, p. 669; voir aussi, J. des conservateurs, 8898, 800$, 9652. Cass., 16 mai 1859, D., 60. I. 339; 7 décembre 1891, D., 02. I

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Il nest que de lire attentivement les termes mêmes de la loi pour s’en convaincre (14). La loi, en effet, qui a prévu le cas où les sociétés ne se soumettraient pas aux publications par elle édictées, a établi la sanction suivante : « Les forma- « lités seront observées, à peine de nullité, à l'égard des in- « téressés; mais le défaut d'aucune d'elles ne pourra être « opposé aux tiers par les associés ». (Loi 24 juillet 1867, art. 56). C’est ce second membre de l’article qui nous intéresse ici; il signifie que la société ne pourra pas se prévaloir, à l'encontre des tiers, de ce qu’elle aura manqué de procéder aux publications. Cette disposition est fort équitable ; en effet, la publicité protège les tiers, ils sont bien fondés à se plaindre de son inobservation, qui est imputable à la société ; en pareil cas, c’est avec raison que la loi les a jugés plus dignes d’intérêt que les associés ; aussi est-elle venue à leur secours. Aurons-nous démontré que le conservateur peut être rangé parmi ces tiers, alors, en vertu de la disposition susvisée, nous conclurons qu'il n’a pas à redouter, pour le cas où la nullité de la société serait prononcée, que les représentants sociaux l’actionnent en responsabilité, à raison de la radiation par lui opérée, malgré le défaut de publicité. Or, on s’accorde pour dire que la notion de tiers, telle que l’entend l’article 56 susvisé, est très compréhensive. Voici comment la Cour de cassation

l’a définie (15) : « Il faut tenir pour tiers », a-t-elle dit, « tous

(14) V. inf., D. 146 ets.

(15) Cass., 31 décembre 1889, D., 90. I. 253. La notion de tiers est très large ; ainsi la Cour de cassation a eu l’occasion de reconnaître cette qualité à l'Administration de l’Enregistrement (cass., 29 janv. 1981 Dr S161 205).

hrs

« ceux qui, n'étant point chargés de veiller à l’accomplisse- « ment des formes légales de publicité, ne sauraient être ren- « dus responsables de leur omission ». Quels sont donc ces individus, à l'exclusion desquels tout le monde est considéré comme tiers ? Quelles sont les personnes chargées de procéder à la publication de la société ? Ce sont les fondateurs, ce sont les organes sociaux, ce sont les associés. Eux seuls sont au courant des clauses inscrites dans le gacte social; on ne peut imposer l'obligation de la publication à aucun autre et surtout pas au conservateur. Il suit de là qu’il est bien un tiers au sens de l’article 56; il n’a donc pas à s'inquiéter de savoir si la société s’est conformée aux règles de publicité.

Du reste, il n’y a qu’à se reporter à ce que nous avons dit (voir Sup., p. 54), concernant le rôle du conservateur : « Il radie du consentement des parties intéressées et ayant ca- « pacité à cet effet ». Ainsi décide l’article 2157 du Code civil. Il est dit à l’article suivant qu’il se fait déposer l'acte portant consentement. La raison nécessaire et suffisante pour qu’il radie, c’est qu’on lui présente le consentement d’une personne qui a qualité et capacité, constaté en la forme authentique. Or, ces formes de publicité n’ont rien de commun avec la capacité, pas plus qu'avec le consentement et la qualité. Du reste, le défaut de publicité n’est au fond qu’une simple omission ; la publicité n’a rien à voir au contrat lui-même et n’affecte en rien son essence (16).

Ajoutons à cela que la nullité édictée par l’articie 56 de

(16) THALLER €t PERCEROU, I, n. 366.

la loi du 24 juillet 1867, encore qu’elle soit d’ordre public, agit, comme d’ailleurs la plupart des nullités en matière de Sociétés commerciales, à la façon d’une simple dissolution anticipée. La société n’est point alors considérée comme rétroactivement anéantie, tout au moins vis-à-vis des associés et des tiers qui préfèrent opter pour cette solution. Ainsi, d’ordinaire, même lors de la liquidation, on continue à exécuter le pacte social (17).

Au surplus, faire au conservateur une obligation de s’assurer de la publicité des sociétés de commerce serait une me-

sure de nature à accroître les lenteurs et à multiplier les

procès.

$ 3. — Réformes nécessaires

Quant à savoir s’il n’y aurait pas une réforme heureuse à accomplir, non en superposant le mode de renseignement que constituent les justifications notariées et celui que nous venons d'examiner, maïs en substituant le second, qui est très simple et très complet, au premier qui est très compliqué, c’est une question qui nous paraît digne d’être retenue.

Voyons, en quelques mots, l’utilité qu’il y aurait à mettre au point une réforme en ce sens.

Tout d’abord, on a vu des cas où les sociétés étaient dans

l’impossibilité de fournir les pièces régulières, notamment

(17) LyoN-CAEN et RENAULT, II, n. 217, 236, 785; THALLER et Pic, Il, n. 1018.

Cass. civ., s janvier 1886, D., 86. I. 122; 15 nov. 1892, D., 93. I. 13; req., 6 décembre 1910, D., 1912. I. 475, note LEVILLAIN ; Lyon, 28 février 1907; D., 1913. 2. 265, note PIC.

des mandats notariés. Lorsque l’assemblée se réunit pour conférer des pouvoirs au conseil d'administration, lorsque le conseil d'administration délègue à un tiers ses attributions, souvent ils ne pensent pas, en effet, à faire intervenir le notaire. Ils ne confèrent donc qu’un mandat sous seing privé et, lorsque le jour vient de fournir la pièce en la forme notariée, ils en sont empêchés (18).

En second lieu, les notaires eux-mêmes ignorent souvent les difficultés de cette matière spéciale. D'autre part, les conservateurs qui ont, pour venir en aide aux sociétés, adopté une attitude accommodante, ont chacun leur façon de procéder (v. Sp., p. 42). Si bien que les parties ne savent pas trop à quoi s’en tenir.

Et puis, les justifications peuvent dater et ne pas représenter les choses telles qu’elles sont actuellement. Qui dit que le gérant actuel est bien celui que le pouvoir désigne ?

Il y a enfin des risques d'erreurs assez nombreux. Les sociétés n'aiment pas à faire entrer le notaire dans le secret de leurs affaires; leurs opérations par ailleurs, frisant trop souvent l’irrégularité, elles ne voient pas son intervention sans crainte, et sont portées, dans leur méfiance, à lui masquer bien des choses. Ajoutons que le recours au notaire ne va pas sans engendrer des lenteurs et sans occasionner des frais élevés.

(18) Aïnsi la règle du mandat authentique cause bien de la gêne : toutefois, I intervention qu notaire ne présente pas que des inconvénients ; elle constitue le meilleur gage de l’honnêteté et de la régularité des opérations.

La clef du problème, c'est le recours à un système complet et simple de publicité. Il est avéré que le système des justifications notariées est très difficilement applicable en matière commerciale. La publicité existe. Pourquoi ne pas s’en servir, en matière de radiations ? N'est-il pas de règle qu’un acte sous seing privé devient, de par sa publication, opposable aux tiers ? Ainsi faite, la radiation deviendrait d’un emploi commode. Les renseignements seraient complets. Nous voyons aussi les risques d'erreurs diminuer. En effet, il est fort rare que les sociétés publient au greffe des renseignements inexacts; elles n’ont point intérêt à tromper, n’envisageant pas, au moment où elles s'inscrivent, l’occasion de frauder.

Une réforme utile pourrait, à notre avis, se faire en ce sens. À la garantie que constitue l’authenticité, on pourrait, semble-t-il, avec beaucoup d'avantages, substituer un système basé sur la publicité (19).

En plus des avantages pratiques que nous venons de signaler, on doit remarquer que cela serait conforme au système suivi d’une façon générale. Quand on craint qu’un acte porte préjudice à un tiers, on décide que cet acte ne iui sera opposable qu’une fois qu’il sera publié (20). Au contraire, la forme notariée n'est pas ordinairement requise dans ce but. Qu'elle soit une condition de forme ou qu’elle soit laissée à la volonté des parties, elle a pour raison d’être la protection

(19) Ou bien, mieux vaudrait, plutôt que de s’en tenir au système actuel, subst.tuer le notaire au conservateur, dans le soin de vérilier capacité et qualité des parties (v. Sup., p. 74).

(20) Voir cass. civ., 3 avril 1892, S., 03. I. 33, note MEYNIAL.

des parties elles-mêmes (Cf. sup., p. 35 et s.). Il y aurait d'autant plus de raisons d'adopter le système proposé que nous sommes ici en matière commerciale, où l’on répugne aux complications, et que d'autre part, la publicité des so-

ciétés est chose depuis longtemps réalisée.