SECTION II. — REFUTATION

La majorité de la doctrine a suivi cette argumentation. Quant à nous, pour habile qu’elle soit, elle ne nous semble

nullement convaincante.

$ 1°. — De tout temps, les conservateurs ont exigé des pouvoirs authentiques

Tout d’abord, c’est de tout temps aue les conservateurs, par application de l’article 2158 du Code civil et des principes du droit, réclament, des assemblées et de leurs organes, des pouvoirs authentiques. Voici ce que nous lisons sous l’article 369 (année 1847) du Journal des conservateurs : « Si donc ce

(6) Cf. PLANIOL, RIPERT et BECQUÉ, n. 850.

(7) BOULANGER lui-même semble s’être laissé abuser. Après avoir implicitement admis (n. 20) que, la loi, eût-elle décidé la validité du mandat sous seing privé pour constituer hypothèque, il ne s’ensuivrait pas qu'il doive en être de même pour la radiation, il semble (n. 367) avoir oublié la différence qu’on doit faire entre ces deux actes et parle d'appliquer les décisions rendues en matière de constitution d’hypothèque, par analogie, à la mainlevée.

Re

« mandat (il s’agit du mandat donné au liquidateur d’une so- « ciété commerciale) résulte d’un acte sous seing privé, il est « insuffisant pour donner mainlevée d’une inscription hypo- « thécaire, car il est aujourd’hui consacré par la jurispru- « dence que ce mandat à l'effet de consentir une radiation « d'inscription doit être authentique comme le consentement « lui-même. » On peut donc considérer comme établi que ce n’est pas seulement depuis 1877, comme la thèse combattue l’affirme, mais depuis toujours, que les conservateurs exigent des sociétés des pouvoirs authentiques pour requérir la radiation.

Ce qui est vrai, c’est qu’en 1877 un jugement (8) est venu affirmer que la délibération des associés, autorisant la constitution d’hypothèque, devait être passée devant notaire. Les juges ont tout simplement fait application du grand principe | incontesté que le mandat de constituer hypothèque doit être authentique.

D'autre part, non seulement cette décision de 1877 n’a rien de révolutionnaire, mais, comme nous allons le voir, eûtelle opéré un revirement, elle n'aurait pas à être invoquée à cette place; la radiation et la constitution d’hypothèque sont choses très différentes.

$ 2. — Le vrai but de la loi

La thèse que nous combattons prétend répondre au vrai

but de la loi. Autrement dit, si elle n’est pas exprimée dans

(8)- Paris, 5 juilk- 1877, S., 77. 2. 208.

les lignes mêmes du texte, elle en est, soutient-elle, dans l’esprit. En raisonnant de la sorte, elle paraît supposer que l’article 60 demande à être interprété comme s’il y avait, dans ses termes, quelque cause d’obscurité, quelque expression vague, sibylline, équivoque ou concentrée à l'excès. Rappelons donc intégralement la teneur dudit article : « Il pourra être consenti « hypothèque au nom de toute société commerciale, en vertu « des pouvoirs résultant de son acte de formation, même sous « seing privé, ou des délibérations ou autorisations consta- « tées dans les formes réglées par ledit acte. L’acte d’hypo- « thèque sera passé en forme authentique, conformément à « l’article 2127 du Code civil. » N'est-ce pas d’une clarté et d’une précision parfaites ? Il y est dit tout simplement que le mandat donné par une société de commerce pour constituer hypothèque pourra être passé sous signatures privées. En présence d’un texte rédigé avec cette netteté, il n’y a pas de place pour l'interprétation, et cela d’autant plus qu’il est rangé parmi les dispositions diverses de la loi du 1° août 1893; on n’a donc pas à le faire cadrer avec un contexte quelconque; il n’y en a point (9).

Essayons néanmoins de pénétrer dans les vues du législateur ; nous verrons ainsi que la thèse que nous repoussons,

s'est arrêtée à des considérations superficielles. « On a visé,

(9) Nous croyons bon d'observer, à ce sujet, que la loi du 1° août 1893 n'est point, comme l'est celle du 24 juillet 1867, une loi générale, s'inspirant de considérations souvent théoriques. Sous la pression des nécessités de la pratique, elle règlemente des hypothèses souvent diverses, des cas bien particuliers ; c’est la méthode essentiellement empirique, dont le législateur actuel. n’a que trop tendance à abuser.

« dit M. Houpin, la constitution d’hypothèque, parce que « c’est surtout à cette occasion que les difficultés se présen- « taient ordinairement ». Et plus loin : « Autrement, (c’est-à- « dire, si l’on n’étendait pas aux mainlevées la facilité accor- « dée par la loi), le but de la loi (suppression des délibérations « authentiques) ne serait pas atteint ». Cela revient à ceci : en faveur des sociétés, la loi du 1° août 1803 a pris des mesures de simplification, elle n’a prévu que le cas le plus fréquent et n’a nullement entendu exclure la mainlevée du cercle de ses améliorations.

Prenons au contraire la loi, telle quelle. Que prévoit-elle ? Elle vise les constitutions d’hypothèques par les sociétés commerciales. Pourquoi a-t-elle voulu simplifier cette opération ? On ne simplifie pas, en effet, pour le plaisir de simplifier. Est-ce pour éviter des frais ? Nous convenons, et M. Clausel de Coussergues, le rapporteur (10) de la loi, le dit lui-même, que c’est bien un peu pour cela. Si c'était la seule et unique raison, il n’y aurait pas de motif, hormis celui que nous avons indiqué (p. 123) et qui est tout à fait décisif, pour ne pas appliquer aux mainlevées la simplification apportée par la loi aux constitutions d’hypothèques. Mais, nous déclare le rapporteur, ce qui rend vraiment nécessaire le vote de l’article en question, c’est que, sous l'empire de la législation existante, « il devient dans certaines sociétés presque impossible « de constituer une hypothèque inattaquable ». Ainsi se trouve dévoilée la raison d’être de l’article 69 susvisé. On comprend

(ro) V, D., 1893. 4. 71.

facilement, en effet, que, si la société ne peut donner à ses créanciers que des sûretés fragiles par suite de l’impossibilité où elle se trouve parfois de donner à son mandataire des pouvoirs authentiques, elle aura du mal à trouver prêteur ; si bien qu’elle se verra obligée de consentir d’autres avantages. Son crédit sera sérieusement atteint. C’est à cet état de choses tout à fait regrettable que l’art. 69 a voulu remédier ; et il l’a fait tout simplement, en décidant que désormais la société pourrait valablement conférer, par procuration privée, le droit de constituer hypothèque. Il ne s’agit donc pas du tout de la mainlevée.

Nous ajouterons qu'à cette époque, les sociétés par actions, les grandes sociétés anonymes, étaient en plein développement. Pour s’équiper, il leur fallait de vastes capitaux. Le moyen de les capter, il était de toute nécessité de l’adapter à la pratique commerciale. Seule était à l’ordre du jour cette question de la constitution des hypothèques (11). Celle de la mainlevée ne se posait même pas. Pour cette raison, on ne saurait étendre la portée du texte de l’article 69, admettraiton même qu'il a tout simplement pour but de diminuer les frais en matière hypothécaire. Mais il procède incontestablement du désir d’accroître le crédit des sociétés commerciales. A plus forte raison donc, ne l’appliquera-t-on pas à l’hypothèse de la mainlevée.

À la rigueur, on pourrait soutenir que la société verra (11) V. J. des conservateurs, 6597, l’excellente étude de M. NÉGRIÉ;

Houpin et BOSVIEUX, I, n. 607. Voir aussi sup., p. 102, les arrêts cités.

son crédit accru, si elle obtient, avec plus de facilité, la mainlevée des hypothèques qui grèvent son patrimoine. Mais, en pareil cas, celui qui consent mainlevée, c’est le créancier civil ordinairement la société civile d’obligataires, auquel la loi ne peut s'appliquer, puisqu'elle ne concerne, M. Houpin le dit lui-même, que les sociétés commerciales. La thèse combattue vise donc le cas où la mainlevée est consentie par une société de commerce (12).

En somme, il ne s’agit pas seulement, dans cette interprétation, d’une simple extension du texte de la loi (ce qui, nous l'avons vu, p. 123, et nous le verrons, p. 128, est déjà d’une singulière témérité), on fait plus : on renverse l’hypothèse prévue par la loi, qui est celle où une société consent hypothèque, et l’on y assimile le cas absolument inverse, où une société commerciale donne mainlevée. Au cas prévu, où la société est envisagée comme emprunteuse, on étend par analogie celui où elle a la position de prêteuse. Cela est autrement plus grave que si l’on se bornait à ajouter un exemple à une énumération.

Sur le but et sur l'interprétation de cet article 60 de la loi du 1° août 1803, le Journal des conservateurs a recueiili l’opinion de savants jurisconsultes. Voici la réponse du pro-

(12) I importe d’ailleurs de bien remarquer qu’il y a moins d'insécurité pour le créancier qui consent mainlevée que pour le créancier qui inscrit son hypothèque. En effet, dans le premier cas, sa sécurité est assez bien assurée par la large responsabilité personnelle Supportée par les conservateurs. Au contraire, lorsqu'il obtient hypothèque, personne n’est là pour assumer les risques, pour le cas où elle serait mal constituée. Au surplus, si le conservateur n'y consent, on peut demander aux tribunaux d’ordonner la radiation. Rien de semblable en matière de constitution d’hypothèque.

fesseur Eugène Petit (13) : « Le législateur a voulu, en somme, « favoriser les obligataires, en leur permettant d'obtenir plus « facilement constitution d’hypothèque. Mais cette sûreté, une « fois obtenue, il ne faut pas qu’elle puisse être enlevée sans « garantie. Le motif qui a porté le législateur à faciliter la « constitution d’hypothèque doit conduire à en assurer la

« conservation et par suite à se montrer, pour la mainlevée,

au moins aussi exigeant que dans les cas ordinaires ». Le savant professeur ajoute (14) : « C’est aller contre l’esprit de « la loi que d'étendre les facilités accordées pour constituer « des garanties, à la suppression de ces garanties elles-mê- (( Mm£sS ».

Il ne semble pas possible non plus de mettre le silence de la loi sur le compte de l’ignorance ou de l’oubli. Le rapporteur, M. Clausel de Coussergues, avocat à la Cour de cassation et au Conseil d'Etat fort distingué, ne peut vraiment pas être taxé d’ignorance. Et même, à supposer que la loi soit mal faite, ce n’est certes pas à la doctrine de la refaire.

$ 3. — L’expression « une sorte d’authenticité » n’a pas de sens

D'autre part, nous ne pouvons pas admettre que l’acte et les délibérations d’une société soient, lorsqu'ils sont passés sous signatures privées, revêtues d’une sorte d’authenticité.

« Un acte authentique, nous dit Baudry-Lacantinerie (15),

(13) J. des conservateurs, 6656.

(14) J. des conservateurs, 6807.

(15) Des obligations, III, n. 2609.

« est celui qui émane régulièrement des personnes revêtues « d’un caractère public, et qui ont reçu de la loi mission de « constater officiellement certains faits » (V. aussi C. civ., art. 1317). Donc ce sont certaines formes qui font l’autienticité, et notamment l'intervention d’un officier public. Ou bien cet officier intervient et instrumente dans les formes requises, et alors l’acte est authentique, ou bien on se passe de son concours, et alors l’acte n’est pas authentique. L’authenticité est ou n’est pas. On ne peut en approcher. C’est pourquoi, dire qu'un acte est revêtu d’une sorte d'authenticité, c’est employer une expression vicieuse.

Enfin, la complication de l’organisme, la multitude des nullités de forme qui se glissent dans la constitution et lors des délibérations, l'importance des capitaux engagés, la facilité des fraudes : voilà bien des raisons pour renforcer les garan-

ties. Serait bien imprudent qui les supprimerait.

$ 4 — L’argument «à fortiori ne tient pas

L’argument a fortiori ne nous émeut pas davantage. Pour qu’il soit probant, il faudrait, c’est la première condition, trouver une analogie entre les deux cas visés. Or, nous avons vu que la forme authentique exigée pour la constitution d’hypothèque et pour la radiation ne se justifie pas exactement par les mêmes raisons (v. supra, p. 35 et s.). Mais il faut bien remarquer : on ne se contente pas d’un argument par analogie : En effet, après avoir implicitement admis que la forme

notariée s’expliquait de la même façon dans les deux cas, on

sous-entend que la constitution est un acte plus grave que la radiation; cela nous semble très contestable; comment s’expliquer, si on admet pareil raisonnement, que la loi hypothécaire belge du 16 décembre 1851 dispose que le mandat à l’effet de constituer hypothèque peut être donné par acte sous seing privé reconnu en justice, alors que le mandat à l’effet de radier doit toujours être authentique ? Comment se fait-il que la loi du 10 juillet 1885 sur l’hypothèque maritime et la loi du 17 mars 1909 sur les fonds de commerce exigent l’acte authentique pour la radiation, et permettent l’acte sous seing privé pour la constitution ?

L’argument a fortiori trouve donc un démenti dans la législation elle-même. M. Grivart, le rapporteur de la loi de 1874 sur l’hypothèque maritime, nous donne la raison de cette différence de traitement, surprenante au premier abord, de la constitution d’hypothèque et de la radiation (16) : « La radia- « tion d’une hypothèque est un acte grave, puisqu'elle produit « des effets irréparables. Aussi convient-il de l’entourer de « précautions suffisantes pour prévenir autant que possible « toutes les erreurs et toutes les fraudes... Une inscription « opérée sans droit n’est pas un fait de bien grave impor- « tance; le dommage qu’elle cause, est complètement effacé « lorsque l'annulation a été prononcée. Du reste, s’il y a « quelquefois une extrême urgence à constituer l’hypothèque, « il n’y en a jamais une aussi grande à la radier (17) ».

16) Rapport GRIVART, D., 75. 4. 62, note 11. , a PDU de Rennes (ro fév. 1913, J. des conservateurs, 6645) fait très justement remarquer « que la nécessité de la production d un acte authentique lui (au législateur) est apparue si essentielle qu'il

D’aucuns (18) présentent l'argument par analogie d’une autre façon ; il y aurait toute simplement deux actes inverses, la constitution d’hypothèque et la radiation; et, en vertu du principe du parallélisme des formes, celles prévues pour l’un seraient nécessairement les mêmes que celles prescrites pour l’autre.

Invoquer un tel principe, c’est, semble-t-il, s’aventurer sur un terrain bien dangereux. Outre que ce vieux principe formaliste n’est plus de mise de nos jours, il y a erreur à faire de la radiation l'opération inverse de la constitution d’hypothèque. Il ne faut pas oublier que la radiation n'affecte pas, en principe, le droit d’hypothèque : elle n’est pas l'inverse de la constitution. L'acte contraire à la constitution d’hypothèque, c’est la renonciation à l’hypothèque. Or, même ici, le parallélisme des formes joue si peu que précisément la re-

nonciation s’opère sans forme aucune (19).

l’a exprimée non seulement pour la radiation, mais même (C. civ., art. 2152) pour une simple modification en la forme de l’inscription ». :

(18) Voir notamment PLANIOL, RIPERT et BECQUÉ, n. 860.

(19) La radiation «est l'acte opposé à la réquisition d'inscription. Or, même d’un de ces actes à l’autre, on ne pourrait raisonner par analogie. Ainsi, on se prévalait de ce que le cessionnaire par acte sous seing privé d’un créancier peut néanmoins s'inscrire sous le nom du cédant, pour demander qu’on en fit de même la mainlevée. A cela BOULANGER répond (n. 30), in fine : « Il y a une grande différence «entre l'inscription et la radiation, puisque l’une a des consé- « quences plus graves que l’autre et qu’on ne peut pas raisonner a « simili entre deux choses dissemblables ». Le même auteur fait « judicieusement remarquer (n. 29) « que la loi entoure la dé- « chéance de l'inscription d’une sollicitude qu’elle n’a point pour « sa naissance. Elle oblige les parties à justifier de leur capacité « et de leur droit à donner mainlevée, tandis qu’elle permet, en « général, à un tiers, quel qu’il soit, de requérir, au nom du créan- « cier, l'inscription de son hypothèque ».

$ 5. — L'article 69 constitue une dérogation à l’article 2127, il doit donc être interprété strictement

D'autre part, il n’est pas douteux que l’article 69 de la loi du 1°” août 1893 déroge au droit commun; par suite, il doit être interprété strictement à la lettre. C’est l’avis des éminents professeurs Eugène Petit, Ambroise Colin, Surville, Albert Wahl, Magnol, Dubois, Plénot, Moreau, qui ont bien voulu faire bénéficier de leur savoir et de leur autorité le Journal des conservateurs qui les avait consultés (20). M. Albert Wahl déclare notamment, d’une façon catégorique (21) : « L’articie « 2127 et l’article 2158 sont deux dispositions différentes; la « loi de 1893 déroge au premier et non pas au second. je ne « vois aucun motif d’écarter, en cette matière, lé principe « bien connu en vertu duquel les dérogations sont de droit « étroit ». Cette seule raison suffirait pour écarter l’argument par analogie ou par a fortiori.

Serait-il conçu, ce qui n’est pas le cas, en termes obscurs ou généraux que l’on n’en devrait pas moins, puisqu'il déroge au droit commun, faire prévaloir l'interprétation restrictive ; c’est ainsi que la Chambre Civile a interprété d’une façon étroite l’article 68 de ladite loi, pourtant conçu en termes généraux : « Quel que soit leur objet, les-sociétés en (20) Voir J. des conservateurs, 6634, 6656.

(21) J. des conservateurs, 6656, p. 267. M. CHÉRON explique de même, que la loi du 1° août 1893 ne peut avoir eu pour effet de permettre, pour faire la déclaration des versements par-devant notaire (qui est, nous le savons, une des formalités de constitution prescrites pour les sociétés de capitaux), une procuration notariée. Cette loi est, dit-il, « un texte exceptionnel, fait exclusivement pour la cons-

titution d’hypothèque et non susceptible d'interprétation extensive par analogie » (note, sous cass. civ., 30 oct. 1928, D., 1930, I. 11).

« commandite ou anonymes, qui seront constituées dans les « formes du Code de commerce ou de la présente loi, seront « commerciales et soumises aux lois et usages du com- « merce ». Puisqu’il ne précise pas, on serait, en effet, enclin à penser que, par l'expression générale « les sociétés en commandite », il entend et les commandites simples et les commandites par actions; tel n’est pas l’avis de la Cour de cassation qui, par l’arrêt du 3 janvier 1912 (22), a bien spécifié qu’il ne pouvait viser que les commandites par actions. Il y a là au moins une interprétation restrictive, pour ne pas dire davantage. On ne demande pas tant pour l’article 69 de ladite loi. il n’y a purement et simplement qu’à l'appliquer (23).

$ 6. — Autres arguments pour ne pas étendre la portée de l’article 69

I nous plaît d’ailleurs de noter que Baudry-Lacantinerie semble revenir, au titre du mandat, sur les affirmations qu'il avait portées au chapitre de la radiation. Alors qu’il adoptait, dans ce chapitre (24), le raisonnement suivant : « Si les im- « meubles sociaux peuvent être hypothéqués en vertu des « pouvoirs résultant de l’acte de formation de la société même « Sous seing privé... il doit, par identité de motifs et peut-

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(23) Faut-il encore signaler que la loi du 1°" août 1803 se présente comme une série de dispositions particulières, fragmentaires et disparates ? En matière de sociétés, comme en bien d’autres, le législateur s’en tient à des retouches partielles. Il n’ose pas entreprendre une réforme d'ensemble. Le Code civil reste la loi générale, le siège de la législation hypothécaire.

(24) BAUDRY-LACANTINERIE et DE LOYNES, III, n. 1851.

« être a fortiori, en être de même pour les mainlevées. Nous « pensons donc que dans le cas prévu par la loi du 1° août « 18093 la procuration peut résulter d’un acte sous seing « privé »; nous lisons au contraire, ..… tome XXIV (25), ces mots : « La solution consacrée par le législateur de 1893 en- « tend confirmer le principe en y portant exception pour un « ças particulier ». On ne saurait mieux dire.

Notre thèse se trouve confirmée par le projet de loi élaboré en 1903 par la Commission extra-parlementaire de réforme des sociétés par actions (26) : « Tous actes notariés « peuvent être passés au nom de toutes sociétés commercia- « les, en vertu des pouvoirs, délégations ou mandats résul- « tant de son acte de formation, même sous seing privé, ou « des délibérations ou autorisations constatées dans les formes « réglées par ledit acte ». Cet article 19 apporte une réforme ; mais en quoi consiste-t-elle ? Nous savons que l’article 69 de la loi du 1° août 1803 décide déjà que le mandat donné par une société de commerce à fin de constituer hypothèque peut être passé en la forme privée. Si la disposition du projet n’est pas nouvelle par ce côté-là, elle ne peut être vraiment réformatrice qu’en ce qui touche le mandat à fin de mainlevée. Alors que la loi du 1° août 1893 ne prévoyait que le mandat à l'effet d’hypothéquer, le projet dont s’agit embrasse les mandats concernant tous actes notariés. Mais comme la loi

(253) N. 466. l ï L (26) Présidée par M. LYON-CAEN; projet repris en 1906 par la Commission de réforme judiciaire et déposé le 27 nov. 1906, annexe au procès-verbal de la 2° séance de la Chambre du 27 novembre 1906,

n'a pas été votée, les choses doivent rester inchangées. Aussi longtemps que semblable projet n’aura pas abouti, on ne peut obliger les conservateurs à modifier leur façon de faire. Remarquons d’ailleurs que, dans le cas où une loi viendrait à adopter le texte précité, forcément la responsabilité des conservateurs devrait être singulièrement réduite. Qui supporterait alors le préjudice, sinon les sociétés elles-mêmes ? La ré-

forme faite pour elles risquerait de se retourner contre elles.