CHAPITRE V

La radiation desinscriptions hypothécaires profitant aux sociétés de capitaux

Aux sociétés de personnes on oppose les sociétés de capitaux (1) : sociétés anonymes et sociétés en commandites par actions. Elles sont caractérisées par l’action, titre éminemment négociable ; la situation des actionnaires est différente de celle des associés en nom, qui ne peuvent céder leur part, à moins d'obtenir le consentement unanime des associés. En second lieu, les actionnaires ne répondent des engagements sociaux que jusqu’à concurrence de la valeur du titre. Une conséquence importante des deux caractères essentiels que nous venons de signaler, la négociabilité du titre et la limitation de la responsabilité, c’est que la durée d’une société par actions ne dépend point de la vie de ses membres; les sociétés de personnes, au contraire, doivent prononcer, à la mort d’un associé, la dissolution.

On connaît deux types de sociétés de capitaux (2) : la société en commandite par actions et la société anonyme. Celle-là comprend, à côté de simples actionnaires, un ou plu-

(1) Lyon-CaEN et RENAULT, II, n. 100: WAHL, n. 474. CAD ER EE TE Soc /An23rret0s

sieurs commandités-gérants, dont la situation est la même que dans la commandite simple. À part cette différence, société anonyme et société en commandite par actions se ressemblent et sont soumises sensiblement aux mêmes règles, par la loi capitale du 24 juillet 1867, modifiée notamment le 1° août

1803, le 22 novembre 1913 et dernièrement le 1° mai 1930.

SECTION 1. — LA VÉRIFICATION DES FORMALITÉS CONSTITUTIVES N’ENTRE PAS DANS LES FONCTIONS DU CONSERVATEUR

$ 1°. — Quelles sont ces formalités, leur raison d’être

Ces formes conviennent particulièrement aux très grosses entreprises, mais «elles ont, par contre, l'inconvénient de faciliter les fraudes. L’importance des capitaux engagés, l’ignorance des actionnaires, l’éparpillement des actions, l’anonymat, la mobilité du titre, la sensibilité accusée aux moindres secousses, toutes ces raisons de craindre les manœuvres dolosives ont déterminé l'intervention du législateur. Il avait à choisir entre deux systèmes : l’autorisation et la règlementation (3). En 1867, il a fort justement adopté le second, qui, malgré ses insuffisances, prévient, dans une certaine mesure, les pièges dressés contre les sociétés naissantes.

C'est ainsi qu’il a édicté certaines règles qui doivent être observées, sous peine de nullité, lors de la constitution. Nous allons brièvement les passer en revue, car il est admis, sinon

dans la pratique, du moins par les auteurs, notamment par

(3)V. WAHL, n. 640 et s,

Boulanger (4) et MM. Jacquet et Vétillard (5), que le conservateur est tenu de se faire justifier de leur accomplissement et de leur régularité. On ne l’oblige pas d’ailleurs à faire un examen approfondi : il suffit qu'il s'assure qu’on n’a pas commis une irrégularité par trop grave et flagrante. Il s’agit là d’un contrôle tout superficiel ; le conservateur peut se fier entièrement aux apparences (6). Nous allons voir comment, d'après ces auteurs, il doit procéder.

La première formalité à remplir est la rédaction des statuts (1. 24 juillet 1867, art. 1, al. 5). Nous en avons vu l’importance (7) : ils constituent, répétons-nous, la charte de la société ; ils créent les pièces et disposent les rouages de cet organisme puissant. C’est là qu’on puise tous renseignements sur le taux de la valeur nominale des actions de numéraire (il est de 100 francs ou de 25 francs au minimum, selon que le capital de la société est supérieur ou non à 200.000 francs (1. 24 juillet 1867, art. 1, al., 1), sur la forme, le siège, l’administration, la dissolution de la société, les différentes sortes d'actions, les distributions de bénéfices. Ils sont d’une importance capitale pour le conservateur ; leur dépôt d’ailleurs est nécessaire, non seulement parce qu'ils constituent la première et la plus essentielle des formalités, mais encore et surtout parce qu'ils sont la source du consentement et des pouvoirs.

Après la rédaction des statuts, s'ouvre la souscription;

) V. p. 687; voir aussi Rép. gén. alph. du dr. fr. hyp., n. 2905. ) BOULANGER, n. 891, 2. Cf. J. des conservateurs, 10866.

) V2 sup., p. 107.

elle doit être intégrale, c’est-à-dire que le capital offert doit être couvert en entier (1. 25 juillet 1867, art. 1, al. 2). Les souscriptions, pour être valables, doivent présenter certains caractères. notamment elles doivent émaner d’au moins sept membres (1. 24 juillet 1867, art. 23). Lorsque le conservateur a vérifié que ni dans la rédaction des statuts, ni dans la souscription du capital, ne se trouvent de graves irrégularités, il s'assure que le quart au moins a été versé sur le nominal de chaque action (1. 24 juillet 1867, art. 1, al. 2); le versement toutefois ne peut descendre au-dessous de 25 francs, exception faite pour les coopératives.

Les souscriptions reçues, les versements opérés, les fondateurs doivent faire une déclaration par-devant notaire des versements et souscriptions (8) (1. 24 juillet 1867, art. 1, al. 4) ; ils lui remettent la liste des souscripteurs, le nombre d’actions souscrites, le versement opéré sur chaque action. Le conservateur serait tenu de se faire certifier que cette formalité a bien été remplie.

Ensuite, on procède à la vérification et à l’approbation des apports en nature et des avantages particuliers (1. 24 juillet 1867, art. 4), al. 1, 2, 3). Une première assemblée constitutive nomme les commissaires aux comptes. Une seconde statue sur le rapport qu’ils doivent déposer cinq jours au moins avant la date fixée pour sa réunion. Les délibérations sont prises à la majorité des voix (1. 24 juillet 186%, art. 28,

al. 1). D'autre part, un certain quorum est requis, c’est-à-

(8) V. sup., p. 44, note (xx).

dire qu’une certaine portion du capital doit être présente ou représentée. Il est, à la première convocation, de moitié, et à la deuxième, du cinquième; mais il ne se calcule que sur le capital en numéraire (1. 24 juillet 1867, art. 30, al. 2) et l’on doit en défalquer la part que peuvent détenir les apporteurs en nature ou les bénéficiaires d'avantages particuliers (9).

Enfin, dernière assemblée constitutive, il y a lieu de désigner les organes de gestion et de contrôle (1. 24 juillet 1867, art. 25) et de procéder à la vérification de la déclaration notariée (même loi, art. 24). Nous verrons plus loin, en détail, quels sont ces organes de gestion. Nous nous contentons de citer ici les organes de contrôle; nous n’y reviendrons pas; ces organes sont, dans la commandite, le conseil de surveillance et, dans la société anonyme, les commissaires aux comptes.

$ 2. — Le conservateur, soutient Boulanger, ne doit radier qu’autant que les sociétés s’y sont conformées

L'examen de ces formalités rentrerait, paraît-il, dans les attributions du conservateur, au même titre que la vérification de la capacité. En cas de défaut de ces formalités ou d’irrégularités graves, il devrait opposer un refus à la réquisition de radiation.

En pratique, un bon nombre de conservateurs adoptent

cette façon de voir. En théorie, c’est Boulanger (io) qui a

(o) Cass. req., 31 déc. 1906, S., 1909. 1. 337, note WaHL, D., 1908. 1. 513, note PERCEROU.

soutenu avec vigueur ce système. MM. Jacquet et Vétillard ont suivi son argumentation (11). D’après leurs ouvrages, l'omission d’une formalité constitutive aurait pour conséquence, tout au moins à l'égard des tiers, l’inexistence de la société ; or, un être inexistant n’a pas de consentement ef ne peut donc donner mandat. En effet, lisons-nous dans Boulanger (12) : « Si la mainlevée émane d’un gérant qui tient son « mandat de la société, ce mandat n’existe à l'égard des tiers « qu’autant que la société elle-même a pris naissance, c’est- « à-dire qu’elle a été constituée suivant les prescriptions de « la loi ». « Sans l’accomplissement de ces formalités, pour- « suit-il, la société ne se forme pas à l’égard des tiers ». Il répète plus loin que l’absence d’une formalité essentielle vicie

la société dans son principe.

$ 3. — Critique Pour se faire un avis sur cette difficulté, il est bon de tenir compte et du caractère de la sanction prévue pour l’inobservation des formalités constitutives et du rôle du conservateur en matière de radiation, tel que nous l’avons défini

au cours de nos premiers chapitres (v. Sup., p. 54 et s.).

1° point. — DE L'EXAMEN DE LA SANCTION IL RESSORT QUE LE CONSERVATEUR N’A PAS A SE PRÉOCCUPER DE CES FORMALITÉS.

a) Le conservateur est un tiers.

La sanction est prévue à l’article 7 de la loi du 24 juillet

(nn) Ven: 687, ns également Rép. gén. alph. du dr. fr., hyp., n 2905, ainsi que D. J. G., supplt. 1804, Priv. 6 ARE Rs J pplt. 1894, Priv. et hyp., n. 1620.

1867 : « Est nulle et de nul effet à l’égard des intéressés toute

« société en commandite par actions (ou anonyme) constituée

« contrairement aux prescriptions des articles 1, 2, 3, 4, 5 de

«Ja présente loi. Cette nullité ne peut être opposée aux tiers

« par les associés (13) ».

Or, le conservateur est un tiers, il est même un penitus extraneus, ainsi que Boulanger le déclare lui-même (14). Il est complètement étranger au contrat et n’a pas à critiquer sa régularité. C’est d’ailleurs, ce qu’en pensent la doctrine et la jurisprudence (15), qui estiment que la portée de l’articie 7 de la loi est aussi large que possible et, qu’entre autres tiers, l'Administration de l’ Enregistrement est admise à se prévaloir de la disposition susvisée. Elle s’explique parfaitement. On a voulu que la société soit seule à supporter les conséquences

de sa faute; elle a été pour le moins imprudente en n’obser-

(13) Voir notamment cass. civ., 25 février 1885, D., 1885. I. 404. Voir surtout note THALLER sous cass. req., 17 janv. 1905, D., 1906. I. 169. L’éminent professeur dit notamment : « On demeure en pré- « sence d’une société de fait, qui a pris des engagements de di- « verse nature et qui seront respectés ; autrement, et, contrairement « à ce que dit la loi, la nullité serait opposable aux tiers... Ce « qu’il est essentiel de constater, c’est que les représentants de la « société déclarée nulle, les liquidateurs que la justice a désignés, « sont mal venus à faire annuler les marchés, les contrats d’ordre « varié que la société a pu conclure en fait pendant le temps de « son exploitation, pourvu toutefois que ces marchés et contrats ren- « trent dans l’objet statutaire et proviennent des agents qui avaient « qualité pour-les faire ». Voir aussi cass. req., 4 mai 1926, D. H. 1926, p. 287.

On est d’ailleurs d'accord pour assimiier cette nullité à celle pour défaut de publicité, v. D. R. P., soc., n. 2591; cf. LYoNw- CAEN et RENAULT, Il, n. 781; THALLER et PIC, Il, n. 1015. La loi nouvelle du 7 mars 1925 tendant à instituer des sociétés à responsabilité limitée contient (art. 9) une disposition identique.

(15) Cass., 31 décembre 1889, D., 90. I. 253; 20 janv. 1881, D., 1881. 2. 265 ; 28 février 1869, D., 1869. I. 408; cf. 19 avril 1893 D., 03. L 317 et le rapport de M. le Conseiller DENIS,

SE

vant pas les règles que la loi avait établies dans son intérêt et dans celui des tiers. On a voulu protéger ceux-ci jusqu'au bout. La société a négligé de prendre les précautions, la loi n’a pas voulu que les tiers en pâtissent.

b) La société frappée de cette sanction n’est pas rétroactive-

ment anéantie.

D'autre part, quand Boulanger se fondait sur l’inexistence de la société (v. sup., p. 145), il faut bien observer qu'il tenait compte du courant qui se manifestait à son époque en ce sens, dans la doctrine (16) et dans la jurisprudence (17).

Mais sur ce point, son ouvrage date un peu. À l'heure actuelle, la grande majorité de la doctrine «et de la jurisprudence (18) considèrent la société entachée d’un vice de constitution comme une société simplement menacée de dissolution. Comme le dit M. Pic (19) : « La nullité pour inobservation

(16) Voir notamment BÉDARRIDE, n. 156 « Des sociétés », 1856.

(x7) Paris, 28 mai 1884, J. des soc., 1884, p. 428; Toulouse, 23 mars 1887, ibid. 1888, p. 2.

(18) Req., 19 juill. 1888, D., 80. I. 345; 14 janv. 1880, D., 00. I. 471; CIV2, LS TIOV-UI802; D 09.41 73:

(19) D. R, P., soc. n. 2635; voir aussi LYON-CAEN et RENAULT, II, n. 236 et 786, ainsi que HÉMARD, « Théorie et pratique des nullités de sociétés et des sociétés de fait », 1912, n. 18ot.

En tout cas, il ne peut être question d’inexistence. « Notre « conclusion est donc, déclare M. NAQUET (cass. civ., 18 juillet (1906, S., 1907. I. 265), qu’en matière de sociétés en comman- « dite ou anonymes, il n’y a jamais de société qu’on puisse traiter « comme inexistantes quand, bien entendu, elle a une existence de « fait », Sinon, comment expliquer la prescription par dix ans (1. 1 août art. 3) ? ÂAjoutons que l’art. 41 de la loi du 24 juill. 1867 parle seulement de nullité. C’est ce qu’exprimait également M. VALÉRY (Paris, 19 déc. 1894, D., 1896. 2. 85) en ces termes : « Pour être nulle, la société n’en a pas moins eu une existence « effective. Mais on ne peut invoquer les statuts, si sa nullité « tient à un vice affectant l’un de ses éléments essentiels, consen- « tement des parties, capacité, cause, objet. Dans ce cas, en effet, «il ne s’agit plus d’une question de forme ». C'est dans ce cas « seulement que l’on peut à bon droit parler d’inexistence. Dans