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« des formalités constitutives n’a pas d'effet rétroactif; elle « n'empêche pas que jusqu’à cette annulation il n’ait existé « entre les parties une société de fait, dont les opérations ont « pu produire des bénéfices ou occasionner des pertes qui, « dans les rapports respectifs des associés, doivent être liqui-

« dés comme en cas de dissolution ».

c) D'autant plus que la sanction est protectrice des tiers.

Il y a d'autant plus de raison d'adopter ce point de vue que les formalités constitutives sont protectrices des tiers. Quand la société néglige de les accomplir, c’est précisément le moment de les protéger davantage. Or, déclarer la société inexistante aboutirait le plus souvent à les léser gravement ; en effet, ils ont traité aves la société, ils ont bénéficié de garanties. Il leur serait le plus souvent très préjudiciable de procéder à l’annulation de leurs contrats et de leurs gages; c’est pour cette raison que la société n’est rétroactivement anéantie qu’au regard des tiers qui y ont intérêt. Ceux-ci ont une faculté d'option (20). Ainsi, dit-on fort justement que cette nullité

opère plutôt à la façon d’une dissolution anticipée. En ce sens

l’autre, il y a simplement un vice de constitution (voir aussi note LEVILLAIN, D., 1012. LL. 472). Le conservateur n’a donc pas à se préoccuper des formalités constitutives. Mais son devoir est de s'inquiéter des causes d’inexistence, si, bien entendu, elles apparaissent à la lecture des actes qu’on lui soumet. S'agit-il d’une société de personnes entre époux, d’une société exploitant une maison de jeux, d’une société léonine, son devoir lui est tout tracé : c’est le refus. Car la société est dénuée de toute qualité, même apparente ; il n’y a qu’indivision, auquel cas, nous le savons, le consentement de tous les membres de la prétendue société est exigé. Il est d’ailleurs à remarquer que l’on tend, en doctrine comme en jurisprudence (cass. civ., 9 nov. 1887, D., 88. I. 161), à rejeter la théorie des actes inexistants. (20) Cass. civ., 15 avr. 1897, J. des soc., 1897, 326.

se prononce un arrêt interprétatif de la Cour de cassation du 27 janvier 1920 (21) : « Attendu que la nullité d'une société « prononcée pour inobservation des conditions de forme et « de fond prescrites par la loi de 1867 n’a pas d'effet rétroac- « tif absolu, qu’elle n'empêche pas qu'il ait existé entre les « parties une société de fait, laquelle doit être liquidée comme « en cas de dissolution, que cette nullité n’a d’autre effet que « de faire cesser l'existence de la société pour l’avenir et de « créer désormais, à l’égard des associés comme des tiers, « une situation nouvelle qui, en principe, à moins d’excep- « tion motivée par les circonstances de la cause, ne peut dater

« que du jugement qui la constitue... ».

d) Autres motifs.

Avec MM. Lacour et Bouteron (22), il n’est pas, d’autre

part, sans intérêt de remarquer que « ces prescriptions sont « en dehors du droit commun des contrats. Le pacte social,

« considéré en lui-même, n’a rien que de très licite; il n’y a « pas de raison pour en. méconnaître la force obligatoire ».

En somme, il y a plus qu’une simple société de fait (23).

CnEdesSSoc ro 7e:

(22) Précis de droit comm., 3% édit. I, n. 403.

(23) C’est M. HÉMARD qui dans son remarquable ouvrage « Théorie et pratique des. nullités et des sociétés de fait (1912) » fait cette importante observation : « La société irrégulière, malgré les vices « qui l’atteignent, produit, tant que son irrégularité n’est pas invo- « quée, les mêmes effets qu’une société régulière. Elle vaut comme « contrat, mais Je contrat n’a pas seulement une portée interne, li- « mitée aux rapports entre associés; il entraîne des conséquences « à l’égard des tiers, il fait acquérir à la société l’autonomie patri- « moniale ou la personnalité morale ». Voir aussi la remarquable étude de M. MaNARA « À propos des sociétés de commerce irrégulières » (Ann. de dr, co., 1012, 330), è

Enfin, il est admis par la doctrine et la jurisprudence (24) que la nullité pour inobservation des formes est à peu près de même nature que la nullité pour défaut de publicité ; telle est aussi, sans doute, la pensée du législateur qui emploie, dans l'un et l’autre cas, des termes identiques. Or, on s'accorde pour dire que le conservateur n’a pas à s’enquérir du point de savoir si la publicité a été faite. Pourquoi adopter ici la solution inverse ?

Observons également que c’est contraire à la tendance qui est à la simplification ; les associés se plaignent du nombre de pièces exigées pour la radiation, nombre qui varie d’ailleurs suivant les conservateurs ; il semble qu’on pourrait sans inconvénient leur donner satisfaction sur ce point. Est-il vraiment utile d'imposer ainsi une vérification supplémentaire au conservateur ? Il est permis d’en douter ; son examen est tellement superficiel qu’on ne voit pas pourquoi les auteurs per- | sistent à l’exiger ; il ne fait que gêner et qu’engendrer des lenteurs qu’en matière hypothécaire et commerciale l’on se doit

d'éviter (25).

(24) Sup., p. 47, note 3.

(25) Exiger des conservateurs qu'ils passent rapidement en revue jes pièces constitutives, c’est une plaisanterie. En ces matières où les spécialistes ont déjà bien du mal à discerner les frontières de la régularité et de l’irrégularité et à dépister les causes de nullité, on ne voit pas ce que leur regard hâtif pourrait bien donner. Cette habitude de vérifier l’accomplissement des formalités constitutives est d'autre part funeste pour les ralentissements qu’elle peut apporter à la marche des affaires. Cela peut amener des procès, précipiter la chute des sociétés en difficulté et arrêter la mise en train des sociétés naissantes,

2° point. — C'EST A CETTE MÊME CONCLUSION QUE NOUS CON-