DUIT L'EXAMEN DU RÔLE DU CONSERVATEUR

a) La seule chose qui importe : la qualité.

Nous avons vu en quoi consiste la fonction du conservateur, lorsqu'il procède à la radiation (v. sup., p. 58), et nous avons dit qu’en matière de société, son rôle se borne à vérifier la régularité des pouvoirs des mandataires (v. sup., p. 83; C. civ., art. 2157). N'est-ce pas d’ailleurs dans l’ouvrage de MM. Jacquet et Vétillard que l’on trouve ce développement (26) : « Certaines sociétés (les sociétés verbales ou de « fait), bien que susceptibles, suivant les circonstances, de « produire, entre leurs membres et même à l'égard des tiers « qui ont traité avec elles, les effets qu’elles s’attribuent, les « effets juridiques que la loi attache à cette sorte de contrat, « demeurent cependant sans existence au regard du conserva- « teur »; et la raison qu’ils donnent, la voici : « Attendu que, « faute d’un acte fixant l’organisation et le mode d’adminis- « tration de la société, aucune personne n’est en mesure de « justifier régulièrement de sa qualité ». C’est bien là le seul et vrai motif. Du moment que l’on justifie de la qualité, le conservateur doit radier. Un arrêt de la Cour de cassation du 16 mars 1859 se prononce avec netteté (27) : « Attendu qu’il « ne pouvait pas appartenir au conservateur de se refuser à « la radiation, sous le prétexte que la société n’était pas léga-

(26) JACQUET et VÉTILLARD, p. 691.

(27) V. J. des notaires, 16586, D., 60. 1. 330.

« lement constituée ». Au reste, en cas d’inobservation des formalités constitutives, il y a plus qu’un semblant de société, lorsque (et il en sera souvent ainsi) le pacte est écrit et publié.

Ne pourrait-on pas, avec plus de succès, situer la question sur un autre plan et dire. Certes, la société existe en tant que personne morale, dès l'instant qu’elle satisfait aux conditions de fond du droit commun (C. civ., art. 1108 et s.) et qu'elle réunit les éléments spécifiques du contrat de société (C. civ., art. 1832 et s.). Par contre, le fait de ne pas se plier aux règles constitutives la met dans un rang d’infériorité ; elle n'acquiert pas alors la pleine capacité. Ces formes légales sont une armature protectrice; ayant négligé de s’en entourer, elle devient comme une personne incapable ou tout au moins partiellement capable, par exemple comme un mineur émancipé, qui aurait passé un acte grave, sans l’assistance de son curateur, et qui serait en droit d'en demander l'annulation. Or, nous savons qu’au moindre signe d’incapacité, le conservateur s’interdit la radiation (28).

À notre avis, pareille analogie ne repose sur aucun fondement ; en effet, alors que la capacité est une condition de fond, les prescriptions de la loi du 24 juillet 1867, au contraire, n’ont trait qu’à la forme; la société qui les enfreint,

est peut être mal venue, elle n’en existe pas moins; si elle est

(28) Cf. Infra, la radiation des inscriptions hypothécaires consentie par les sociétés civiles d’obligataires. Nous v verrons (p. 199) que, déclarées ou non, les associations d’obligataires peuvent consentir radiation, Pas plus qu’un vice de constitution, l’absence de déclaration n’empêche le groupement d'agir dans les termes de la convention, la loi des parties.

sous la menace d’une dissolution prématurée, elle n’en a pas moins pleine capacité, et la meilleure preuve en est que cette

nullité est inopposable aux tiers par les associés (1. 24 juill.

1867, art. 7).

Sans plus de succès arguerait-on du devoir du conservateur de vérifier la régularité des actes à lui produits (29). Car il s’agit là des actes faisant preuve de la qualité et du consentement, desquels nous venons précisément d’exclure, avec

motifs à l’appui, les pièces constitutives.

b) Aux yeux du conservateur, il suffit pour son existence, que le nom de la société soit publié sur ses registres.

Contre l’opinion de Boulanger, une autre raison nous semble militer. Le Journal des conservateurs (30) la formule brièvement en ces termes : « Au surplus, l'existence de la « société créancière, en admettant qu’elle doit être établie (31), « l’est suffisamment par le fait de l’inscription hypothécaire « formalisée à son profit, en vertu d’un titre nécessairement « authentique ». Donc, la société, fût-elle en droit inexistante (32), dès lors qu’il apparaît par la lecture des registres qu’elle est titulaire d’une inscription, le conservateur doit croire que cela correspond à la réalité. C’est d’ailleurs le

système suivi en matière de radiation d'inscriptions profitant

(29) Nous savons en effet que la tâche première du conservateur est de vérifier la régularité des actes; v. sup., p. 40, 43, 51, 88, ainsi que BAUDRY-LACANTINERIE et DE LOYNES, III, n. 2616; AUBRY et RAU, III, À 268, p. 498; GUILLOUARD, III, n. 106.

30) J. des conservateurs, 10866.

31) Cf. Oran, 23 août 1888, J. des conservateurs, 3921,

32) BOULANGER, n. 391.

à un particulier. Lorsqu'un particulier requiert la radiation, le conservateur, avons-nous vu, se reporte à l'inscription qu’il confronte avec la mainlevée. S'il y a concordance entre les termes de l’une et de l’autre, cela lui suffit. On ne voit pas pourquoi le conservateur modifierait sa façon de faire, dès qu'il a affaire à une société; la loi n’établit en effet aucune distinction. Du moment que la publicité hypothécaire fait ressortir que l’hypothèque repose sur la tête de telle personne ou de telle société, le conservateur doit se tenir pour renseigné. Il doit se fier à la situation que font apparaître ses registres. La qualité apparaissant d’après ses registres, il n’a pas à la contester. M. Demogue définit la publicité (33) : « Elle con- « siste à dire qu’une personne pourra se fier aux apparen- « ces, lorsqu'elles résulteront de mesures de publicité ». Or, si la publicité hypothécaire ne répond plus à sa définition, à quoi sert-elle donc ? Si l’on astreint le conservateur à vérifier l’accomplissement des formes constitutives, on contredit au grand principe que ses registres font foi à son égard. L’inscription, avons-nous dit (v. sup., p. 58), est sa loi. Lui confier l'examen des formalités constitutives, cela revient à reconnaître qu’il peut mettre en doute les énonciations de l’inscription, c’est lui donner une fonction de juge. Cette façon de faire va aussi à l'encontre du principe que le conservateur, en matière d'inscription, n'a pas un rôle actif (C. civ., art.

2199); en effet, son rôle passif, en la matière, lui interdit tout

(33) DEMOGUE, « Notions fondamentales de droit privé, essai critique », p. 76.

contrôle sur l'inscription, que ce soit lors de la prise ou lors de la radiation. Lorsque le débiteur prétend l'inscription non fondée, il doit s'adresser, c’est la loi qui nous le dit (C. civ., art. 2196), aux tribunaux. Il suit de là que l’examen du point de savoir si l'inscription est fondée est incompatible avec les fonctions du conservateur. Quand on dit qu’il n’a point à se livrer à de recherches extrinsèques (34), c’est, en somme, Îa

même idée exprimée sous une autre forme.

c) La thèse combattue par nous repose sur une confusion des rôles du conservateur et du notaire.

Ceux qui soutiennent que le conservateur a le devoir de s'assurer de l’accomplissement des formalités constitutives font bon marché, nous semble-t-il, de la distinction qui s’impose entre le rôle du conservateur et le rôle du notaire (v. sup., p. 77 et s.). Celui-ci, quand un particulier a besoin de son concours, commence par déterminer son identité, puis il donne une forme à son consentement et confère l’authenticité à ses déclarations (35). Il agit de même avec les sociétés : il vérifie leur identité, c’est-à-dire leur existence. C’est son devoir essentiel et il est beaucoup mieux à même que le conservateur de le remplir comme il convient ; la loi, en effet, prescrit son intervention, lors de la constitution de la société: il prend une part active à sa formation. Il reçoit la déclaration de versement et de souscription (36). Fréquemment, on dé-

(34) V. JACQUET et VÉTILLARD, p. 40.

(35) JACQUET et VÉTILLARD, p. 42 et 43, (36) L. 24 juili, 1867, art. 1, al. 3.

pose les statuts dans son étude. Pour défaut d’identité, ce serait lui qui serait responsable et non pas le conservateur. L'un s'assure de l'existence, l’autre de la capacité. A chacun, sa tâche.

$ 4 — Conclusion

Ainsi donc, le système combattu par nous ne nous paraît cadrer ni avec les principes pouvant permettre de déterminer le rôle du conservateur, ni avec les explications qui sont généralement données de la sanction prévue à l’article 7 de la loi de 1867, ni avec la nature de la nullité édictée.

Chose plus grave, en pratique, il n’a que des inconvénients. La vérification par le conservateur de l’accomplissement des formalités constitutives pourrait être une source de lenteurs, de frais et de difficultés. Car on ne sait pas au juste jusqu'où doivent aller ses investigations; on dit bien qu’il doit seulement veiller à ce qu’il n’y ait pas d’irrégularités qui vicient la société dans le principe; ce critérium nous semble flottant et bien arbitraire.

Si cette soi-disant vérification ne risque guère de mettre le conservateur dans l'embarras, c’est que ses inconvénients sont moins graves qu’il ne semble au premier abord. À catse de son imprécision, on peut en effet la limiter autant que l’on veut. Et c’est bien la raison pour laquelle beaucoup de conservateurs continuent à se livrer à ce futile examen.

À notre sentiment, ils pourraient sans crainte s’y déro-

ber. Ce système, qui ne prend pied ni dans la réalité, ni dans

les principes, ne manquera pas un jour ou l’autre d’être com-

plètement abandonné.