CAS : MAINLEVÉE SANS PAIEMENT CONSTATÉ

Une seconde hypothèse se présente, celle où la mainlevée est donnée, sans qu’il y ait eu paiement (16). En pareil cas, l'acte de mainlevée doit être très explicite, car il peut renfermer une renonciation plus ou moins complète : il peut renfermer une renonciation au rang ou bien à l’hypothèque ou bien à la créance elle-même. Quelle est la capacité exigée ?

Le dernier cas est particulièrement grave ; c’est l'abandon non seulement de la garantie, mais du droit lui-même : pour accomplir cet acte, il faut être capable de disposer du droit principal qu'est la créance. Accessorium sequitur principale.

Au second cas, c’est-à-dire lorsque l’on renonce à l’hypothèque, le droit principal, la créance, subsiste intact : on n’abandonne que l'accessoire ; c’est pourquoi, malgré des auteurs éminents (17) qui s’attachent au caractère immobilier de l’hypothèque et qui exigent en conséquence la capacité de disposer d’un droit immobilier, sommes-nous d’avis de considérer la capacité de disposer de la créance comme suffisante (18). Il serait vraiment choquant d'exiger pour un acte moins grave, une capacité plus étendue, car, et c’est ce qui détermine notre décision, les règles de capacité sont dans l'intérêt des incapables et la protection de ceux-ci doit varier d’après la gravité des actes qu’ils sont appelés à passer.

Enfin, et c’est le troisième cas, on peut n’abandonner ni son droit, ni sa garantie, mais seulement son rang : cet acte présente aussi des dangers, car, si de grosses inscriptions sont

(16) BAUDRY-LACANTINERIE et DE LOYNES, III, n. 1842; PLANIOL, RIPERT et BECQUÉ, n. 840.

(17) GuUILLOUARD, III, n. 1424; LAURENT, XXXI, n. 156.

(18) Nous nous rangeons ainsi à l’avis de BAUDYR-LACANTINERIE et DE LOYNES, II], n. 1842.

prises avant la réinscription, le renonçant court le risque de n'être point payé, l'échéance venue : cela peut donc aboutir à la perte de la créance : Il en dispose pour ainsi dire indirectement; il convient donc de protéger l’incapable contre l'entraînement de sa volonté; aussi, pour passer valablement un tel acte, faut-il qu’il ait la capacité de disposer de sa créance.

SECTION III. — LA QUALITÉ $ 1°. — Définition

A ces deux conditions de fond, le consentement et la capacité, nous en ajoutons une troisième qui est voisine de la capacité, mais qui ne se confond pas avec elle : la qualité (19). Avoir qualité, c’est avoir le droit, à un titre quelconque, d’accomplir un acte juridique. Souvent elle ne fait qu’un avec la capacité, c'est ce qui se produit quand la créance est aux mains du titulaire originaire : s’il est capable, par là même, il a qualité : elle en est la conséquence, ou mieux, un attribut. Mais s’il est incapable, s’il est mineur par exemple, c’est son tuteur qui l’aura; or, le tuteur a seulement l'exercice du droit : voilà donc en quoi elle consiste.

De même, il y a lieu de faire intervenir cette notion, quand le titulaire originaire a cédé son droit, quand une personne se prétend l’ayant-cause à titre particulier ou universel du titulaire originaire ou son mandataire.

En matière de société, en particulier, la notion de qualité est capitale, alors que celle de capacité proprement dite est sans utilité. En effet, une société agit par l'intermédiaire de

(19) Voir, sur ce point, JACQUET et VÉTILLARD, p. 27 ets.

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mandataires et il importe, au premier chef, de savoir s’ils ont qualité et de connaître l'étendue de leurs pouvoirs (20).

$ 2. — Intérêt qu’il y a à la distinguer de la capacité

La distinction de la capacité et de la qualité est de première importance ; car, alors que celle-là se présume, celle-ci doit être prouvée (21). Ainsi, un héritier consent à donner mainlevée ; serait-il capable, ce qui est présumé, il ne s'ensuit nullement qu'il ait qualité; à lui d’en rapporter la preuve.

Toutefois le conservaieur ne serait pas en droit d’exiger qu’on lui fournisse la preuve que le requérant n’a pas perdu qualité (22). C’est ainsi qu’il n'aura pas à rechercher si le mandat a été révoqué (23); il appartiendra au mandataire ou au mandant de signifier la révocation aux tiers, qui pourraient arguer de leur bonne foi (24). Dès l’instant que la qualité a été prouvée par preuve littérale, elle s’impose aux tiers et au conservateur en particulier, qui doivent l’admettre aussi longtemps que la preuve contraire n’aura pas été rapportée. Au surplus, comment pourrait-on fournir la preuve d’un fait négatif qui pourrait se produire à tout moment, même à celui précis de la radiation qu’il viendrait vicier ? La vérité est

(20) LAURENT, XXXI, n. 172; Req., 19 août 1845; S. 45. 1. 707.

(21) JACQUET et VÉTILLARD, p. 30.

(22) Bordeaux, 16 août 1876, Revue Hypothécaire 1431; cf. Rouen, 18 juillet 1900. J. des conservateurs, 5250.

(23) Contra, LAURENT, XXXI, n. 219. V. aussi Amiens, 31 décembre 1851, J. des conservateurs, 745.

(24) L'article 2005 du Code civil dit en effet : « La révocation notifiée « au seul mandataire ne peut être opposée aux tiers qui ont traité « dans l'ignorance de cette révocation, sauf au mandant son recours « contre le mandataire ». Il faut ajouter qu'ici la notification devrait être signifiée en la forme réglée à l’art. 2158 du Code civil,

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que le conservateur aura à s'appuyer sur l'apparence des choses, qui seule permet d’agir. Il radiera donc sur le consentement du mandataire et de l’héritier apparent, sans exiger des intéressés qu’ils rapportent une preuve absolue presque tou-

jours impossible.