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« Les arbitres seront dispensés de toute formalité judiciaire et pourront s’abstenir de suivre les règles de droit. Ils jugeront, en dernier ressort, comme amiables compositeurs, sans appel ni pourvoi.

« Les frais occasionnés par le Tribunal arbitral « seront à la charge de celle des parties qui sera en « défaut.

« Les arbitres, même le troisième, seront tou- « jours choisis parmi les Directeurs de Compagnies « d’Assurances et de Réassurances ou parmi le « haut personnel.

« Au cas où, par suite de circonstances quelcon- « ques, même indépendantes de la volonté des par- « ties, le mode de situation ne pourrait être réalisé, « les parties attribuent par le présent acte juridiction « au Tribunal de Commerce de... » (x).

La clause arbitrale prévoit donc deux séries de dispositions : les unes sont relatives aux formes de l’arbitrage, les autres se rapportent aux effets de la sentence arbitrale. C’est entre ces deux rubriques que nous allons partager les développements de notre étude.

A) Formes de l’Arbitrage.

En aucun pays la théorie du juge unique ne trouve place en matière d'arbitrage, la raison en est que le juge tranche un litige eu égard à l’ordre public. L'arbitrage au contraire, procédure d'ordre essentiellement privé, est avant tout un instrument de conciliation. Cette idée de conciliation impose l’institution de deux arbitres respectivement nommés par l’une et l’autre des deux parties.

Au cas où aucun accord ne peut être obtenu, un troisième arbitre est désigné, étant toutefois entendu que son institution ne peut être justifiée que par l’absence ou le désaccord des deux arbitres principaux. Le nombre des arbitres est ainsi susceptible de varier, suivant qu’il y a concordance ou au con-

(1) Villotte ,— Nature Technique et Juridique de la Réassurance.

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traire divergence de vues, de deux à trois, sans pouvoir généralement excéder ce dernier chiffre.

1) Quelles sont les qualités requises pour exercer l'arbitrage ? Selon le docteur Probs, aucun législateur n’a répondu à cette question à part la loi française du 31 décembre 1925 qui y fait une brève allusion en exigeant pour seule condition la jouissance et l'exercice de la capacité commerciale. On ne trouve rien à ce sujet dans l’Acte d'arbitrage anglais ni dans la loi italienne de 1923. Le Docteur Probs explique fort bien cette réserve des différents législateurs en faisant remarquer que « l'arbitrage, participant de l’idée de compromis et, d’autre part, le fait de la réassurance reposant lui-même sur la confiance réciproque, il ne servirait à rien au législateur d'imposer des règles qui risqueraient d’en paralyser l’application ; en ce domaine les conventions des parties suppléent avec bonheur au silence de la loi » (1). De fait, c’est l'examen des différents traités de réassurance qui peut seul donner les indications nécessaires sur les pratiques les plus couramment suivies.

Le type le plus répandu de la clause arbitrale prévoit que « les arbitres devront tous être choisis parmi les Directeurs ou Sous-Directeurs de Compagnies d’Assurances ou de Réassurances » ou encore « parmi des personnes exerçant de hautes fonctions ».

D’autres traités n’exigent cette condition que pour le choix du tiers arbitre ; c’est le cas du contrat type d’une Compagnie qui dispose : « Les contestations ou différends qui ne pourraient être réglés à l’amiable seront soumis à un Tribunal Arbitral de trois arbitres dont deux nommés par les deux parties et le troisième par les deux premiers, ce dernier étant choisi parmi les Directeurs ou Sous-Directeurs de Sociétés d’Assurances ou de Réassurances ». Une clause semblable est généralement adoptée par les Compagnies nordiques (Norvège et Suède). Toutefois, « le Tribunal Arbitral se compose en règle générale... plutôt de techniciens issus de la profession que d’autorités en matière de droit. Ordinairement, on a recours à des personnages connus pour

(1) Docteur Erich Probs., Opuscule cité, page 18,

LP ane

leur impartialité et occupant des postes importants dans des entreprises d’une renommée mondiale » (Dr. Bouroff).

Quant à la nationalité des arbitres, elle diffère suivant que les deux parties sont toutes deux de même nationalité ou, au contraire, de nationalité différente. C’est ainsi, dans ce dernier cas, que la Commission Arbitrale sera composée d’arbitres représentant chacun la nationalité de leur mandant respectif. Toutefois, là encore les législations particulières peuvent intervenir ; par exemple, les lois portugaises déterminant explicitement que les Commissions ÂArbitrales doivent être composées de citoyens de nationalité portugaise, ce qui exclut toute nomination d’arbitre d’une autre nationalité.

La liberté des parties dans le choix des arbitres étant admise, qu'arrive-t-il si l’une d’entre elles prend pour arbitre une personne ayant un intérêt dans le différend ? Cette nomination est-elle valable? Le droit allemand s’y refuse formellement : « L’arbitre est un juge, dit le Docteur Probs, et doit être soumis aux mêmes conditions d’impartialité que ce dernier » (1). Cette solution prévaut en général dans les pays d'Europe Centrale.

La coutume anglaise était plus libérale, ainsi que nous le constaterons plus loin, du moins jusqu’en

2) Nomination du tiers arbitre. En principe, l’institution du tiers arbitre ne se justifie qu’en cas d’insuffisance ou de désaccord de l’une des parties principales. Aussi, nombreux sont les traités particuliers qui limitent à ces deux hypothèses la nomination du tiers arbitre. Dans cette première catégorie de traités, on relève du reste des variantes, certains laissant aux parties le soin de nommer le tiers arbitre, d’autres déléguant cette nomination aux arbitres eux-mêmes, solution que, pour sa part, le Docteur Probs admet difficilement car, dit-il, «il n’appartient pas aux juges de se désister en faveur d’un tiers ».

(I) Probs. Opuscule cilé, page 20,

Mais, il est d’autres traités qui prévoient « ab initio » la survenance du tiers arbitre, dans le traité de réassurance lui-même et, par conséquent, avant la naissance du litige. C’est le cas du contrat type « précité » dans la clause que nous avons rapportée plus haut. Cette clause a pour effet d'assumer un rôle égal à chacun des trois arbitres qui doivent rendre une sentence unanime. Pratiquement, cela revient à supprimer ce double degré de juridiction que constitue la nomination du tiers arbitre quand elle est motivée par le désaccord préalable des deux arbitres principaux.

La nomination « ab initio » du tiers arbitre apparaît, en fait, comme une mesure réaliste destinée à gagner du temps. En effet, les deux premiers arbitres, nommés par les parties seront leurs porte paroles, leurs avocats beaucoup plus que des conciliateurs, et c’est au troisième arbitre qu’écherra la mission de rapprochement et de pacification.

Les parties conviennent enfin que si l’accord n’a pas pu se faire sur la nomination du tiers arbitre, ou même si l'arbitre d’une des parties n’a pas été nommé, on recourra aux Présidents de Tribunaux ou d'institutions travaillant dans le domaine du commerce ou de l’assurance. C’est ainsi que l’autorité à laquelle recourent les Cédantes françaises est généralement le Président du Tribunal de Commerce de la Seine. C’est en Suède le Gouverneur général de Stockholm ; en Hongrie le Président du Conseil des Assurances Privées ; en Belgique le Président de la Fédération des Sociétés d’Assurances ; en Angleterre le Président du Comité Assurances-Incendie ou Accidents (1). Parfois on emploie des formules originales ou n'ayant qu'une valeur très relative. Par exemple, lorsque les termes sont échus sans que la nomination de l’arbitre du Défendeur ait eu lieu, cette nomination est faite par la partie demanderesse, ou bien si l'accord n’a pu se faire au sujet du tiers arbitre, on laisse au sort le soin de décider entre deux noms indiqués respectivement par chacune des parties ou même le tiers arbitre est choisi par la demanderesse dans un groupe de personnes indiquées par la

(1) Probs. Opuscule cilé, pages 29 et 30.

défenderesse. Toutes ces formules peuvent être ingénieuses, mais elles ne donnent pas toujours la garantie de clarté de fond et de forme qui est indispensable si l’on veut assurer à la partie gagnante l'exécution pleine et entière de la sentence arbitrale.

On ne doit pas confondre le tiers arbitre avec le troisième arbitre. Il à été jugé en Belgique et il est d'usage en France que le tiers arbitre ne peut adopter que l’opinion de l’un ou des deux autres, tandis que le troisième arbitre peut juger souverainement.

3) Lieu du Siège. Le choix du lieu où se réunira le Tribunal dépend surtout de la distance qui sépare les plaideurs. Avant la guerre de 1914, une coutume s'était formée suivant laquelle le siège était ordinairement fixé à Vienne pour l’Europe Centrale et à Paris pour l’Europe Occidentale. Berlin et Londres venaient au second rang.

Après 1918, à la suite de l’exacerbation des nationalismes, on a tenté d'introduire la règle que, sauf stipulation contraire, le siège du Tribunal arbitral serait de droit celui du défendeur.

Quelques années avant la guerre de 1939, certains traités allemands laissaient le choix du siège du Tribunal arbitral aux arbitres qui se prononçaient sur ce point avant la mise en mouvement de la procédure de l'arbitrage. « Cette clause, écrit le Docteur Bouroff, complique le travail des arbitres au point de vue formel, mais, ayant en vue la grande rapidité des moyens de communication actuels, elle donne aux deux arbitres la possibilité pratique de choisir au dernier moment le lieu de réunion le plus commode, eu égard aux facilités de voyage. Pour cette raison, on peut prévoir un bel avenir à cette clause ».

La pratique a démenti cette vue optimiste. Depuis 1939 apparaissent de plus en plus des traités de réassurances, surtout d’origine italienne ou allemande, où le siège du tribunal arbitral est fixé dans la ville du siège de l’entreprise Cédante.

Le Docteur Probs cite cependant quelques varian-

tes. Certains traités fixent le siège de l'arbitrage au lieu du domicile de la partie qui prend l'initiative de l'arbitrage ; mais, selon cet auteur, cette clause serait en voie de disparition car, dit-il, elle ne se justifie ni par l'égalité ni par la commodité » (1). D’autres traités, tout en désignant un endroit possible, ne lui donnent pas de détermination définitive. Par exemple : « L’arbitrage aura lieu à la Haye sauf si les parties ont convenu d’un autre endroit » (Cédante hollandaise) ou encore « Le siège du Tribunal arbitral sera Berlin excepté le cas où les deux parties en décideront autrement » (Cédante allemande). Mais, note l’auteur, cette clause est surtout admise par les Compagnies d’Assurances qui ont des Succursales à l'étranger et qui préfèrent attendre qu’un litige se produise avant de fixer un endroit qui peut être variable suivant la succursale dans le ressort de laquelle ledit litige est né.

Lorsque des difficultés se produisent sur la détermination du lieu de réunion des arbitres, la juridiction ordinaire retrouve sa compétence. Un exemple en a été donné par un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 25 juin 1926 (2)... « Considérant que la police anglaise du 13 mai 1919 contient une clause manuscrite aux termes de laquelle il est déclaré qu’elle se soumet aux clauses et conditions de la police française du 30 avril 1918 ; que l’article 32 de la police française stipule que, hors le cas où le tribunal du lieu dans lequel plus de la moitié de la valeur du navire est assurée a déjà été saisi d’un litige, les assureurs ne peuvent être assignés que devant le tribunal de commerce du lieu où le contrat a été signé, ou devant le tribunal de commerce du siège de la Compagnie ; que plus des trois quarts de la valeur agréée du steamer « Gers» ayant été couverts à Londres et aucun Tribunal français n’étant d’ailleurs saisi d’un litige l’Ocean Marine Insurance Company prétend que l’action de la Société Maritime Nationale devait être portée devant les tribunaux de Londres, Londres étant à la fois le lieu de la souscription du contrat et le lieu du siège social de la Compagnie.

« Mais considérant que la police française n’a

(1) Probs. Opuscule cité, pages 22 et 23, (2) Gazelte du Palais 1926,2.647.

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envisagé que des assurances souscrites en France et que l'Article 32 n’a voulu régler la compétence qu’à l'égard des juridictions françaises, qu’en adhérant aux clauses et conditions de cette police, l’Ocean Marine Insurance Company a nécessairement accepté la juridiction des tribunaux français ; que, d’autre part, la clause manuscrite de la police anglaise ajoute que la Compagnie accepte de suivre les règlements de la police française à tous points de vue ; que, ces règlements devant être faits en France pour être soumis éventuellement à l’appréciation des tribunaux français, toute contestation qui en naîtrait doit être portée devant ces tribunaux, l'unité de règlement entraînant nécessairement l’unité de juridiction. »

4) Prescriplion. Il n’est généralement pas précisé dans les traités le délai à l'expiration duquel l’arbitrage ne peut plus être invoqué, les parties s’en remettant sans doute aux règles prévues par le législateur en matière de prescription de l’action civile. Mais, la durée de cette prescription variant elle-même suivant les pays, des difficultés peuvent se produire lorsque, une des parties ayant invoqué l’arbitrage, l’autre objecte que, d’après la législation en vigueur dans son pays, l’action se trouve prescrite et irrecevable. Aussi l’Acte d’Arbitrage anglais, dans son article 16, stipule que les plaintes devront être examinées dans le délai d’un an, invitant les Compagnies à prévoir également cette disposition dans leurs traités particuliers.

Il reste également à déterminer quel est le point de départ de la prescription ? Doit-il commencer à la date du sinistre donnant lieu à la réclamation ou, au contraire, à la date où la sentence d’arbitrage a été rendue ? L’Acte d'arbitrage anglais dispose que seul doit être considérée la date du prononcé de la sentence.

B) Effets de la sentence arbitrale.

1) Pouvoirs des arbitres. Il est stipulé dans ia plupart des traités de réassurance que « les arbitres jugeront en équité plutôt qu’en droit strict ». Le rôle du tribunal arbitral ne se borne donc jamais à

l'interprétation de règles positives et ne se limite pas à l’éclaircissement des textes obscurs. Instruments de conciliation, les arbitres s’emploient à chercher un « modus vivendi » acceptable entre deux Sociétés d’Assurances en conflit d'intérêts. Ils fondent leurs jugements sur la notion, variable dans le temps et dans l’espace, de l'équité. Pour cette raison, les sentences arbitrales constituent rarement des précédents susceptibles de faire jurisprudence.

Les arbitres sont presque toujours de nationalité différente et, comme la procédure de l'arbitrage varie suivant les législations, il est assez fréquent que des litiges s'élèvent sur la manière de conduire les débats ou, dit-on en langage technique, d’ « entrer en référé ». C’est ainsi que la législation japonaise interdit aux arbitres de faire appel aux témoins ; de même le Droit autrichien exigeait que les arbitres limitent leur champ d'investigation aux pièces du dossier. La loi anglaise, plus libérale au contraire, permet aux arbitres d'interroger les parties et les témoins sous la foi du serment. Il est évident que, en l'absence de toute clause précise dans la soumission d'arbitrage sur ce point, des difficultés pourront s'élever lorsqu'un arbitre anglais, par exemple, rencontrera un arbitre autrichien.

Le Docteur Probs cite à cet égard un litige dont la solution est assez curieuse. Il s'agissait d’un conflit entre un arbitre danois et un arbitre allemand sur le point de savoir s'il était possible au tribunal de déférer le serment, le droit allemand l’admettant et le droit danois — pour qui l’arbitrage n’est qu’une juridiction secondaire — le refusant. Le litige fut tranché par le tiers arbitre qui joua, dans cette hypothèse, le rôle dévolu au Tribunal des Conflits lorsque exceptionnellement il est appelé à juger à la fois sur la forme et sur le fond en matière de conflits d’attributions ; il jugea, lui aussi, en équité en ce sens que, le serment apparaissant décisif en l’occurrence, il en décréta la validité (x).

2) Force Exécutoire de la Sentence. Il est générale- “ment admis par toutes les législations que les arbitres sont des juges avant que d’être des concilia-

(x) Docteur Probs. Opuscule cité.

eds

teurs. Certains exigent, à ce titre, des conditions de forme rigoureuses notamment que la sentence soit rédigée en des termes consacrés comme l'était la « formula » romaine (Droit suisse et Droit japonaiïs). D’autres au contraire — c’est le cas de l’Acte anglais d'arbitrage — laissent plus de liberté aux arbitres dans le choix des termes. Généralement, il suffit, pour être valable, qu’une sentence soit claire, c'est-à-dire exprimée en langage courant et ne prétant pas à équivoque. « Ainsi, écrit Golding, une sentence sera annulée pour incertitude s’il peut y avoir un doute sur ce qu’elle décide, sur la manière dont est intervenue la décision, sur le montant accordé, que la décision soit acquise ou conditionnelle ». Mais, ajoute-t-il, si une sentence contient quelque incertitude capable de devenir une certitude, elle ne sera pas annulée comme dans le cas où une personne fera l’une des deux choses dont l’une et l’autre peuvent être accomplies. On peut dire qu'avant d’infirmer la sentence le tribunal désire savoir si l'incertitude subsiste réellement.

En ce qui concerne le fond, il est universellement exigé que la sentence statue exclusivement sur le différend soumis à l'appréciation des arbitres à l'exception de toute autre affaire non comprise dans les conditions de la soumission. Elle doit de plus être uniquement rendue à l'égard des deux parties et elle est habituellement annulée si elle est faite en faveur d’un tiers étranger au procès.

De même, toutes les législations admettent que la sentence arbitrale est définitive et ne peut faire l’objet d’un appel. Une fois la sentence prononcée, les parties sont obligées de l’exécuter dans un délai que les arbitres fixent eux-mêmes d'ordinaire, eu égard aux circonstances. Notons à ce propos qu'il serait souhaitable que ce délai soit fixé par traité plutôt que par décision des arbitres ; le silence sur ce point de la plupart des traités risque de retarder l'exécution du jugement arbitral.

Définitive, la sentence est également exécutoire par elle-même, mais on peut craindre que la partie perdante se refuse à l’exécuter en raison de ce qu'aucune clause du traité ne sanctionne le défaut d’exécution. «Etant donné que la formation et le fonc-

tionnement du Tribunal arbitralne coïncide presque jamais avec les institutions nationales respectives, les plaideurs ne peuvent demander aux tribunaux ordinaires un arrêt d'exécution. Dans ces conditions, il ne leur restera d’autre ressource que d’intenter devant le tribunal compétent (civil où commercial) un procès de première instance » (Docteur Bouroff).

Mais, même dans ce cas extrême, la décision des arbitres ne sera pas sans influence sur le jugement définitif ; elle jouera le rôle d’un rapport d'expertise que les juges du fond entérineront le plus souvent.

3) Cas d’inopportunité. Doit-on recourir au jugement arbitral lorsqu'il n’y a pas de controverse sur l'interprétation ou sur l'exécution du contrat, mais seulement parce que l’une des deux parties n’a pas satisfait à ses obligations financières ?

Le cas s’est présenté en Allemagne dans une affaire que le Docteur Probs ne fait que citer sans en analyser l’espèce (1). La solution qui fut adoptée par le tribunal, reconnaissant sa propre compétence et rejetant celle de la Commission Arbitrale, entraîne l’adhésion de l’auteur. Il paraît logique dans ce cas, dit de son côté de Mori « qu'il y ait lieu de recourir au magistrat ordinaire, du fait que l’on n’aperçoit pas les circonstances particulières connexes à la parfaite connaissance du contrat de réassurance, qui font préférer le jugement des arbitres » (2).

Un autre problème, plus délicat, peut se présenter. L’arbitrage est une juridiction dont le contrat de réassurance ést à la fois l’origine et la justification. Si l'existence même du contrat vient à être discutée, les doutes peuvent surgir sur la compétence de la commission arbitrale qui n'existe que dans la mesure où est valable l'acte juridique d’où elle tire son origine.

La validité du contrat fait entrer en jeu la notion d'ordre public qui n’est plus du ressort des arbitres mais des tribunaux. D'ailleurs les parties prennent généralement soin d'indiquer à l'avance le tribunal

(1) Docteur Probs. Opuscule cité, page 48:

(2) Mori. Opuscule cilé, page 182;

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ordinaire reconnu compétent pour le cas où il serait matériellement ou juridiquement impossible de réunir la Commission Arbitrale.

Cette considération nous amène à constater une certaine régression dans la pratique de l’arbitrage en matière de réassurance. Le Docteur Bouroff le constate : « Depuis quelques années, dit-il, la crainte de voir refuser l'exécution bénévole d’une décision arbitrale augmente dans les milieux internationaux de réassurance ». Certains traités prévoient formellement que les difficultés relatives à l'exécution par l’une des parties de ses engagements pécuniaires seront du ressort des tribunaux ordinaires.

Il y a plus, un traité scandinave de réassurance de 1934 a prévu la compétence de principe des tribunaux ordinaires de Copenhague et stipulé que c’est seulement par un accord exprès que les parties contractantes peuvent choisir l’arbitrage comme juridiction compétente. Egalement, il a été émis dans les pays scandinaves un traité de réassurance sans clause d’arbitrage et sans indication que les deux parties peuvent éventuellement recourir d’un commun accord à un Tribunal Arbitral.

Faut-il conclure à un déclin de l’arbitrage ? Oui, si l’on s’en tient à un arrêt récent de la Cour d'appel de Lyon rendu le 23 mars 1950. Dans le traité de réassurance conclu entre les Assicuraziont Generali et les Assurances Françaises il avait été prévu que, si pour une cause quelconque les dispositions contractuelles ne pouvaient recevoir leur application, le litige serait soumis à la décision du Tribunal de commerce de Lyon. La Couren a conclu que puisqu’en l'espèce le différend concernait non pas l'exécution pure et simple d’une clause du contrat mais l'interprétation de la Convention elle-même, il s'agissait d’une contestation sérieuse donnant ouverture à un débat sur le fond du droit et à laquelle s’appliquait de toute évidence la disposition susrappelée qui restitue à la Juridiction de Droit Commun la compétence normale.

A notre avis, il est infiniment probable que si les parties s'étaient ralliées sans ambiguité à la clause