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sous la double signature du Cédant et du Cessionnaire, les titres représentant les Réserves techniques à la charge des Réassureurs, étant entendu que, pour répondre aux prescriptions légales françaises, ces titres seraient immatriculés au nom de la Cédante. Il était également précisé que le retrait de ces titres ne pourrait être réalisé par la Cédante qu'avec l'accord d’un Fondé de Pouvoirs français désigné par le Réassureur anglais, à moins que ce dernier ne soit dans l'impossibilité matérielle de remplir son office ou que le Réassureur tombe en faillite ou n’'exécute pas ses engagements.

Les autorités françaises du Contrôle, consultées sur cette proposition, déclarèrent que l’immatriculation au nom de la Cédante des valeurs mobilières remises par le Réassureur avait pour effet de substituer au droit de propriété, que celui-ci possédait sur les titres, un simple droit de créance, et que d’autre part, dans le cas de liquidation de la Société Cédante, le liquidateur devait avoir la libre disposition des titres immatriculés au nom de ladite Société.

Cette solution nous paraît contraire à l’intention des parties et si l’on veut éviter de graves difficultés dans l'avenir, 1l faudra admettre pour le Réassureur, sinon un droit de pleine propriété sur le « dépôt », du moins un droit de co-propriété indivise, afin de faire échec aux collusions que pourrait engendrer la doctrine officielle.

Ceci dit, précisons que dans la plupart des autres pays les dépôts en banque sont autorisés et examinons, à la lumière de l'affaire de la Viking, à quels autres dangers ils peuvent conduire.

La Compagnie norvégienne Viking ayant réassuré un risque sur Facultés, avait exigé de ses Réassureurs, après un important sinistre, des versements qui furent portés à un compte spécial de la Banque Commerciale Norske. Lorsque finalement, après plusieurs années, la Viking fit triompher devant les Tribunaux son point de vue, à savoir que le sinistre n'était pas garanti, la Banque avait suspendu ses paiements et les versements des Réassureurs étaient engloutis dans la faillite:

Pie

Qui, de la Viking ou de ses Réassureurs, devait supporter la perte provoquée par la défaillance de la Banque ?.…

Il convient de rappeler qu’en 1922, date du versement des fonds, la situation de l'assurance norvégienne était critique. Deux grandes Compagnies et plusieurs Sociétés moins importantes avaient dû cesser leurs opérations. Le climat de méfiance qui régnait alors explique le souci de la Viking d'obtenir des acomptes immédiats pour faire face au versement ultérieur de l’indemnité si contre toute attente, cette dernière était reconnue fondée. Ce même climat explique que de leur côté les Réassureurs, craignant l’insolvabilité de leur Cédante, aient désiré garder la pleine propriété de leur dépôt. En le versant à un compte spécial, ils restaient les créanciers de la Banque et non de la Viking. Malheureusement pour eux, ce fut la Banque qui tomba en faillite et non la Cédante.

Pour obtenir restitution par la Viking des fonds versés à Norske, les Réassureurs firent valoir qu’ils . constituaient une simple avance versée en compte et que la Vihing, qui les avait reçus, en était responsable et devait les restituer.

Le Tribunal d'Oslo, par jugement du 3 avril 1935, fit droit à cette thèse, en faisant valoir que si la Viking avait été finalement dans l'obligation de payer le sinistre, elle n'aurait pu réclamer à ses Réassureurs une nouvelle indemnité, qu’en conséquence elle leur devait la restitution de leurs acomptes.

Ce jugement de 1'e instance fut annulé par un arrêt de la Cour Suprême de Norvège, qui estima que les versements effectués n'avaient pas été des acomptes proprement dits.

De l’examen du dossier 1l ressort, en effet, que la Viking considérait sa condamnation comme improbable, et que c’est la situation alarmante de l’assurance norvégienne à l’époque qui l’amena à réclamer des avances à ses Réassureurs. Mais pour que ceux-ci considèrent cette proposition comme acceptable, il était nécessaire qu’ils pussent conserver la propriété de leurs versements. Il fallait donc que ces

versements ne passent pas au crédit de la Viking, mais restent isolés dans un compte bancaire spécial. De cette façon, les Réassureurs se trouvaient protégés, à leur tour, en cas d’insolvabilité de leur Cédante, étant créanciers de la banque et non de la Viking. Il est probable que si on leur avait réclamé des avances « à valoir » à porter au compte de leur Cédante, les Réassureurs n'auraient pas accepté.

Etant créanciers du compte spécial, il faut en déduire que les Réassureurs couraient le risque de leurs créances et devaient supporter les pertes provenant de l’insolvabilité de la banque.

A ce sujet, mentionnons l'opinion du Comité d'experts de l'Union d’'Assurances Norvégienne, communiquée en 1922 : « Lorsque l’argent payé à un Assureur direct en vue d’un règlement ultérieur d’indemnités a été déposé par celui-ci à un compte spécial dont la désignation permet de reconnaître que les versements ne font pas partie de l'avoir général de l’Assureur direct, les déposants doivent être considérés comme propriétaires des dépôts effectués, c’est-à-dire comme créanciers de la Banque ».

L'arrêt précité considérait donc les Réassureurs comme créanciers du compte spécial et laissait à leur charge le risque d’insolvabilité de la Banque. A supposer, comme certains l’ont fait, que ce soit la Viking et non la Banque qui ait fait faillite, est-il certain que les Réassureurs auraient encore été reconnus comme créanciers de ladite Banque ? On

a le droit d’en douter dans un cas d'espèce aussi difficile.

5° Privilège légal de la Cédante.

Certains auteurs ont cru trouver dans les décrets de 1938 l'institution au bénéfice du Réassureur, d'un véritable privilège qui aurait atténué l’exces-

sive rigueur de la thèse du « dépôt-propriété de la Cédante ».

En effet, l’article 15 du décret du 30 juin 1938 stipule dans son dernier alinéa que « pour les opéra-

tions de réassurance de toute nature, la créance privilégiée est arrêtée au montant des réserves correspondantes telles qu’elles seront définies au règlement d'administration publique visé au deuxième alinéa de l’article 3 ». Ainsi annoncé, l’ ou 158 du décret du 30 décembre 1938 précise : « le montant des « réserves correspondant aux Are de réassu- « rance dont il est fait mention au troisième alinéa « de l’article 15 du décret-loi du 14 juin 1938, est « égal à la différence entre le montant des réserves « qui figurent au passif du dernier bilan du cession- « naire au titre de ses acceptations, et le montant « de toutes créances nettes dudit cessionnaire sur «le cédant telles qu’elles figurent au même bilan « au titre des acceptations.

« Les réserves figurant au passif du bilan du ces- « sionnaire au titre de ses acceptations doivent être « représentées à l'actif

« I9 Par les créances du cessionnaire sur le cédant « au titre des acceptations ;

« 29 Par les valeurs visées aux articles 153 et 154 « du présent décret. Ces valeurs peuvent être con- « servées par le cessionnaire ou remises par lui au « cédant. »

L'interprétation prestrichive des textes précités ne permet pas de conclure à la reconnaissance d’un privilège en faveur du Réassureur. En parlant à deux reprises des « acceptations », l’article 158 a visé sans aucun doute les assureurs primaires, pour autant que ceux-ci aient accepté, en sus de leurs affaires directes, des réassurances.

Préoccupé avant tout du sort des assurés, le législateur français a examiné la situation de l'assureur direct sous l’angle de ses engagements vis-à-vis des bénéficiaires de contrats d'assurance auxquels il confère un premier privilège, puis, sous l'angle de ses engagements vis-à-vis des autres Sociétés avec lesquelles il aurait passé des conventions de réassurance. Pour lui permettre de récupérer plus sûrement les soldes créditeurs de ses comptes courants, il lui a conféré un droit de préférence.

Les textes précités appellent quelques commentaires de détail

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a) Ils s'appliquent, selon nous, aux Sociétés étrangères faisant en France des opérations d’assurance, mais ils ne visent que les acceptations faites par la succursale française de la Société étrangère.

b) Ils ne paraisent pas concerner les rétrocessions étrangères.

c) Par créance du cessionnaire sur le cédant au titre des acceptations, il faut entendre les créances nettes, c’est-à-dire les dépôts dudit cessionnaire plus les soldes débiteurs du Cédant et moins les soldes créditeurs du Cédant.

d) La créance privilégiée est égale à la différence entre le montant des réserves figurant au passif du dernier bilan du cessionnaire et le montant de toute créance nette dudit cessionnaire sur le cédant, figurant au même bilan. On peut en déduire que le législateur français n’admet ni compensation ni privilège pour les opérations postérieures.

En conséquence, si la liquidation faisait apparaître une insuffisance inattendue, si elle faisait ressortir une perte supplémentaire, cette dernière serait supportée par le créancier cédant seul qui aurait cependant le droit de retenir les espèces ou titres constituant le dépôt de garantie. On estime, en effet, qu'il pourrait valablement invoquer la compensation des dettes et créances, même en cas de faillite et que, par ailleurs, les titres déposés par le Réassureur sont affectés d’un droit de gage au profit du créancier Cédant (x).

60 Compensation des Crédits et Débits.

En cas de déconfiture de son Réassureur, la Cédante dispose donc de plusieurs garanties sérieuses. En dehors d’un privilège légal pour toutes créances résultant du dernier bilan du Réassureur, elle a le droit de retenir titres ou espèces qui lui ont été confiés par ce dernier.

Par contre, le Réassureur semble complètement

(1) Professeurs Picard et Besson. Les Assurances Terrésires en Droit Français. Pages 926 et 927.

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désarmé en présence d’une Cédante en difficultés. Il ne dispose d’aucun privilège véritable à son encontre et ne peut revendiquer les valeurs déposées chez la Cédante, puisque, immatriculées au nom de cette dernière, elles sont considérées comme la propriété de celle-ci, du moins par les autorités du Contrôle français.

Les discussions interminables qui se sont élevées depuis de nombreuses années sur la nature juridique du dépôt de garantie, n’ont abouti à rien de concret. Mais était-il logique d'isoler le dépôt des autres postes du compte de réassurance et notamment des réserves techniques en contrepartie desquelles il a été constitué ? En effet, dans la mesure où le dépôt ne dépasse pas les engagements du Réassureur, il est sans intérêt de rechercher si ce dernier. possède un privilège sur lui. En définitive, lorsque les réserves se seront cristallisées en sinistres réglés et ristournes de primes, lors de la clôture des comptes, le poste « Dépôt » et le poste « Réserves » seront fondus en un solde du compte courant. Autrement dit, se demander si le Réassureur et le Réassuré ‘ont des droits spéciaux sur les dépôts de garantie, c’est en réalité rechercher s'ils en ont sur le solde. Le règlement d’un solde suppose un compte courant, et il n’est pas dé compte courant sans compensation préalable des dettes et créances dont il est la résultante.

En présence de cette situation, nous allons examiner si — en droit allemand et en droit français, pour nous limiter à ces deux législations — la théorie générale de la compensation ne permet pas de reconnaître au Réassureur un droit préférentiel que réclame la plus élémentaire équité.

A) Solution allemande.

La construction allemande de la théorie juridique de la compensation est fondée sur l’idée qu'il n’y a aucune différence entre la nature juridique de cette institution et celle de la rétention découlant de l’ « exceptio non adimpleti contractus ». Il serait même plus exact de dire qu’il n'existe pas, en droit allemand, de théorie de la compensation proprement

or SOUS

dite ; il n'y a qu'une théorie fondamentale de la rétention dont la compensation n’est que l’instrument, le moyen permettant de la réaliser pratique-

ment.

Ce que les auteurs allemands — et Hermanssdorfer est du nombre — (1) baptisent donc du nom

de compensation, c’est le droit pour un créancier de retenir ce qu'il doit fournir ou restituer à un débiteur jusqu’à ce que ce dernier lui ait payé sa dette. Ce droit constitue ainsi, d’une part un moyen indirect de contrainte sur le débiteur pendant le cours normal du contrat et, d'autre part, en cas de faillite un moyen de préférence contre les autres créanciers de ce débiteur, ce qui le rapproche d’un privilège. Il suffit donc pour qu'il y ait compensation que des dettes réciproques, quelle que soit leur nature, aient existé entre le failli et son contractant avant l’ouverture du jugement déclaratif, même si elles ne sont pas connexés, même si elles ne sont pas fongibles, exigibles ou liquides (2).

Les conditions et le domaine d'application de la compensation sont donc conçues par le droit allemand de façon extrêmement large. Un excellent exemple nous est offert par un arrêt de la Cour d'appel Hanséatique de Hambourg en date du 127 juin 1938. Bien que cet arrêt concerne, non pas la créance privilégiée du Réassureur sur la Cédante en faillite, mais la créance privilégiée de la Cédante sur le Réassureur en faillite et que cette créance porte sur les réserves pour sinistres restant à régler, il nous paraît intéressant d’en énoncer l'espèce, ne serait-ce que pour mieux marquer les oppositions respectives de la conception allemande et de la conception française.

La Compagnie Europa avait, en qualité de Cédante, passé des contrats de réassurance avec l'Assurance Union déclarée en faillite le 4 juillet 1031. En août 1931 la Cédante déclara à la liste de faillite une première créance, au titre de sinistres à régler, qui fut reconnue par le Réassureur, puis

(1) Herrmannsdorfer. Voir page 148.

(2) Percerou. Traité des Fuillites, Banqueroutes et Liquidations Judiciaires. Paris 1907.

eo 7 VE,

deux autres créances, que le Réassureur proposa alors de porter au compte de la débitrice, sous déduction de 10 % de bonification. Cette proposition fut acceptée.

Sur ces entrefaites, un jugement rendu par le Tribunal d'Empire déclara que le privilège prévu par l’article 80 V. A. G. s’étendait aux créanciers de sinistres lorsqu'il s'agissait d’entreprises non contrôlées. La Compagnie Europa invoqua alors pour sa créance le même privilège que le Réassureur contesta en l'espèce par l’argumentation suivante : les parties se trouvant dans la situation d’un véritable compte courant, la créance de la demanderesse était donc, par le report du solde, devenue une créance indépendante du fondement de la dette et pour laquelle le privilège ne saurait désormais être pris en considération.

De son côté, la demanderesse répliqua par les considérations ci-après

a) il n'existait pas de véritable compte courant puisque tous les postes dans les décomptes trimestriels avaient été institués sous réserve de révision ultérieure ;

b) le privilège ne saurait être perdu par suite d’une novation de la créance par report du solde au compte courant ou par compromis.

Le Tribunal de première instance de Hambourg rejeta le 20 janvier 1938 la plainte de la demanderesse parce qu’un véritable compte courant n’avait pas existé et que le privilège invoqué faisait défaut, en raison de l’extinction, par la liquidation, de chaque créance particulière servant de base.

Mais, appel ayant été interjeté, la Cour d'appel Hanséatique fit droit à la demande de la Compagnie Cédante par arrêt du 17 juin 1938. Les attendus de cette décision rappelent tout d’abord les termes de l’article 80 V. A. G. dans sa rédaction du 30 mars 1931 et selon lesquels « sont privilégiés. les recours en réparation de dommages qui, à l’époque de la faillite avaient déjà pris naissance » (1). Puis ils énoncent les trois arguments suivants :

() Voir Bulletin des lois d'Empire 1931. Pages 315-325.

10 Le compromis conclu, après l’ouverture de la faillite, entre les deux parties n’a pas eu pour effet d'établir la créance sur de nouvelles bases étrangères au fondement primitif de la dette et d'entraîner la perte du privilège de faillite. Cet accord «ne devait qu’éclaircir le montant de la créance mais laisser intact le fondement de la dette ». Sur ce point, les motifs du jugement de première instance sont donc confirmés.

20 Entre la demanderesse et le Réassureur en faillite il a existé un véritable compte courant. Et l'arrêt d’en énumérer les éléments, énumération particulièrement intéressante parce qu’elle achève de préciser le domaine d'application extrêmement large que fait le droit allemand de la compensation.

a) les parties voulaient entretenir des relations d’affaires courantes ayant donné naissance à des recours pécuniaires réciproques ;

b) elles ne pouvaient pas faire valoir de façon indépendante les recours réciproques, mais ces recours devaient rester en suspens jusqu'au moment de l’arrêt des comptes ;

c) le solde résultant de l’arrêt de comptes devait être l’objet d’un contrat d'approbation ;

d) enfin, ce qui est capital à nos yeux, — l’inscriphion de postes incertains (en l’espèce les réserves pour sinistres à régler qui devaient être constituées au fur et à mesure, au cours du contrat) n'exclut pas l'adoption d’un véritable compte courant, dès lors qu'elle était prévue dans la convention.

La créance déclarée de la demanderesse se présente donc juridiquement comme une créance de solde d’un véritable compte courant.

3° Pour cette créance de solde, le privilège de faillite de la créance de sinistre primitive de la demanderesse peut être invoqué en vertu de l’article 80 précité V. À. G. Sans doute est-il admis que le report du solde dans le compte courant a pour effet la disparition de chaque créance décomptée et la création d’une nouvelle créance indépendante du fondement de la dette et sur laquelle la garantie primitive devient caduque ; mais l’article 356 du