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Code de Commerce allemand stipule que, lorsqu'une créance garantie est introduite dans le compte courant, la garantie pour le solde peut être revendiquée dans la mesure où ce solde coïncide avec la créance. En appliquant cet article au privilège de faillite — extension que d’éminents auteurs rejetaient, tout en le déplorant d’ailleurs — (1) l’arrêt reste bien dans la ligne de l’évolution allemande du droit commercial. Sans égard pour les considérations formellement juridiques et en évitant le plus possible des rapports abstraits de droit, adapter à chaque affaire la conséquence juridique qui lui revient suivant sa capacité vitale. Tel est le but auquel tend notre conception du droit, écrit en note le commentateur de l'arrêt. Et il ajoute : « Le texte de l’article 356 du Code de Commerce permet, sans contrainte d'aucune sorte, l'interprétation telle qu’elle vient d'être exposée car, économiquement, le privilège de faillite constitue aussi bien une sûreté qu'un droit de gage ou un droit de rétention » (2).

Ainsi appliqué au privilège de faillite, l’article 356 vient satisfaire le vœu de la majorité des auteurs allemands qui déploraient l’étroit domaine d’application que la jurisprudence réservait à ce texte. Hermanssdorfer regrettait déjà l’absence d’un privilège de faillite que lui semblait nécessiter l'équilibre du contrat de réassurance. Dans le livre qu'il a consacré aux « Risques et protection contre les ris-

* ques par la Réassurance » — livre au cours duquel il se livre à une analyse très subtile du droit de rétention — Hermanssdorfer était bien obligé de conclure alors (l'ouvrage est de 1921), qu’il n’y avait aucun moyen d’instituer juridiquement un privilège de faillite en matière de réassurance, et 1l se voyait contraint d'émettre platoniquement le vœu que les traités particuliers s'efforcent de prévoir les clauses les plus susceptibles de protéger, même en cas de faillite, les intérêts du contractant de bonne foi. Ce désir est à présent réalisé.

Il nous reste enfin à signaler que le domaine d’application du privilège de faillite en matière de réas-

(1) Notamment Ritter et Jager. En sens contraire Baumbach (Commentaire au Code de Commerce, page 356).

(2) Revue Générale des Assurances Terrestres 1938. Page 838.

surance est quasi général ; l'arrêt que nous avons analysé le reconnaît en ce qui concerne la créance de la cédante pour les réserves de sinistres à régler à elle dues par un Réassureur en faillite ; bien que nous n’ayons pas trouvé d'exemple de jurisprudence pour le confirmer, rien ne s’oppose apparemment à ce que ce privilège joue dans les mêmes conditions

. pour protéger la créance du Réassureur sur la Cédante en faillite. Il suffit de rappeler que la compensation est susceptible de jouer entre toutes dettes réciproques, même non connexes, pour s’en convaincre. Le privilège de faillite en droit allemand est donc susceptible de jouer chaque fois que l'existence d’un compte courant est reconnu, ce qui revient à l’admettre pour toutes les formes de réassurances.

B) La solution française.

La conception française diffère profondément de la construction que nous venons d’analyser. La compensation ne découle pas du droit de rétention mais s’analyse, suivant la majorité de la doctrine, comme un « double paiement fictif » (1) ; le juge reconnaît les nécessités commerciales, mais à condition qu'elles n’effacent pas les effets juridiques du paiement proprement dit. D'où la précision avec laquelle le Code civil, dans ses articles 1289 à 1290, en fixe les cas particuliers, conventionnels ou légaux, hors desquels il ne saurait y avoir de compensation.

Tandis que la conception allemande admet la compensation de toutes dettes réciproques, le législateur français exige que pour donner lieu à compensation, deux dettes soient obligatoirement fongibles, exigibles et liquides.

Une seconde différence consiste en ce que la faillite de l’une des deux parties fait obstacle au jeu normal de la compensation. Thaller est formel sur ce point. « En droit français dit-il, quand la compensation n’a pas encore produit ses effets au moment où s'ouvre la faillite et que, à cette date, les deux dettes ne sont pas l’une et l’autre échues et

(1) Herrmanssdorfer. Vessicherungswesen.

liquides, c’est en vain que le créancier voudrait s’en prévaloir dans la liquidation. Force lui est de régler la totalité de son dû et de ne produire qu’au pied du dividende » (1). « Tant que les correspondants étaient 2n bontis, déclare de son côté, Cassin, ils pouvaient faire telle compensation qu’il leur plaisait, mais une fois la faillite déclarée, le correspondant va se trouver en face de la masse qui s’opposera à la compensation» (2). Enfin, plus récemment, M. Besson déclare également : « Après le jugement déclaratif, le dessaisissement fait obstacle à toute compensation. Un tiers débiteur doit payer à la masse tout ce qu’il doit, sauf à se présenter comme créancier chirographaire et soumis à la loi du dividende » (3).

Cette conception logique en droit abstrait, mais néfaste dans ses conséquences pratiques, devrait être fidèlement transposée en matière de compte courant qui, répétons-le, constitue la principale application de la compensation. Pendant la durée du compte courant en effet, les articles qui y figurent ne sont ni exigibles ni liquides puisque le solde ne doit se déterminer qu’au moment de la clôture ; donc il ne devrait pas y avoir compensation possible.

Mais la jurisprudence a heureusement réagi. La question n’est pas, à son avis, de savoir s’il y a compte courant proprement dit, mais s'il existe une connexité suffisante pour servir de base, soit à un droit de rétention soit à une compensation en matière de faillite. De fait, chaque fois qu’elle reconnaît l'existence d’un compte courant, la jurisprudence ordonne la compensation entre tous les articles, malgré la faillite de l’une des parties (4).

Un excellent exemple de la solution apportée par la jurisprudence française à ce délicat problème est fourni par l’arrêt rendu le 30 novembre 1939 par le Tribunal de Commerce de la Seine dans l'affaire « Les Réassurances contre Corbasson, syndic de

(1) Thaller, Des Faillites en Droit comparé.

(2) René Cassin, — L’exceptio non adimpleti contractus. Thèse Paris 1909, page 112.

(3) Voir note Besson sous Reg., 7-2-1928. D. F., 7-2-1928 ; 1.7,

(4) Voir Bordeaux, 3-12-1827 ; Req., 2 mai 1893.

faillite de l'Alliance Française-Vie ». Cet arrêt présente un double intérêt, d’une part parce qu'il sanctionne la compensation dans le domaine de la réassurance et, d'autre part, parce qu'il précise les droits du Réassureur avant les décrets de 1939 qui ne s’appliquaient pas à l'espèce en cause.

La Société l'Alliance Française-Vie d'une part, .et la Société Les Réassurances d'autre part, avaient convenu de se réassurer mutuellement leurs sinistres. A la suite de la faillite de la Société l’Alsance Française-Vie, les comptes existant entre les-parties furent arrêtés et la société Les Réassurances demanda son admission à la faillite pour le montant du solde en résultant, en invoquant le privilège institué par l’article 7 de la loi du 17 mars 10905 quiétait alors en vigueur (1). Cette prétention fut refusée par le syndic de la société en faillite qui soutint qu'il n’y avait et ne pouvait y avoir compensation entre les sommes respectivement dues par les deux sociétés et que la créance de la demanderesse ne pouvait avoir un caractère privilégié.

Cette créance portait, en l’espèce, sur les réserves mathématiques constituées par la société en faillite pour les réassurances acceptées. La demanderesse entendait bénéficier, pour obtenir le recouvrement de cette créance, des dispositions de l’article 17 de la loi précitée du 17 mars 1905 aux termes de laquelle : « Jusqu'à concurrence du montant des réserves mathématiques et de la réserve de garantie. l'actif des entreprises françaises est affecté au règlement des opérations d’assurances par un privilège qui prendra rang après le paragraphe 6 de l’article 2101 du Code civil ». Elle se fondait notamment sur le fait que, la jurisprudence ayant toujours déclaré que les opérations de réassurance constituaient juridiquement des opérations d’assurances, le privilège ouvert à l'assuré par le législateur à l'encontre de son assureur devait également profiter au réassuré à l’encontre de son Réassureur.

Le Tribunal rejeta tout d’abord cette prétention pour le motif que si les assurés doivent trouver dans

(1) L'art. 138 du décret-loi du 30 décembre 1938 n’est entré en application que le 20 janvier 1940 (Note de l’auteur).

le patrimoine de l'assureur primaire des éléments d’actif représentant les réserves mathématiques, la créance de l'assureur primaire sur son Réassureur n'est jamais agréée à cet effet et ne peut, par conséquent, acquérir un caractère privilégié à raison de son affectation. En décider ainsi aboutirait à diminuer la garantie des assurés qui, sur les éléments d’actif représentatifs des réserves mathématiques de leurs contrats, devraient supporter, à rang égal, le concours du Réassuré dont les contrats de réassurance ne comportent pas, eux, la création obligatoire de réserves mathématiques chez le Réassureur. Et l’arrêt de conclure :« les créances nées du contrat de réassurance ne sont assorties d'aucun privilège et, nien qualité de Réassureur, ni en qualité de Réassuré, aucune des sociétés portées à la présente instance n’est fondée à revendiquer ce caractère pour celle dont elle se prévaut à l’encontre de l’autre ». Rappelons, pour la compréhension de cette conclusion, que l'arrêt ignorait volontairement les décretslois de 1938, dont les dispositions n'étaient pas encore applicables à la date à laquelle il à été rendu (1).

Toutefois, s’il n’admettait pas que la créance fût, en l'espèce, privilégiée, l'arrêt la reconnaissait pour chirographaire. En effet, « l'instruction révèle comme établi que les opérations de réassurances réciproques intervenues entre les parties donnaient lieu à inscription au débit et au crédit d’un compte existant sur les livres de chacune d'elles et se résolvant en un solde unique ». D'autre part, « il est admis que si les règles de la faillite font échec à la compensation, il en est autrement lorsque celle-ci résulte d’un compte courant ». Tel étant le cas, les créances réciproques des sociétés adverses furent déclarées fondues dans un même compte courant dont le solde était reconnu à la demanderesse à titre chirographaire.

L'’annotateur de cet arrêt se félicite de la décision du Tribunal admettant la compensation. « À notre

(1) L'art. 7 de la loi du 17 mars 1905 sur lequel se fondait essentiellement les attendus de l'arrêt a été abrogé par le décret loi du 14 juin 1938 et remplacé par les dispositions de l’art. 158 du Décret loi du 30 décembre 1938 (note de l’auteur).

avis, ajoute-t-il, il faut aller plus loin et admettre la compensation même lorsqu'il n’y a pas de compte courant proprement dit, pourvu qu'il y ait entre les “parties un traité de réassurances réciproques. Les dettes sont alors connexes puisqu'elles dépendent d’un même contrat synallagmatique, et la jurisprudence admet ici encore la compensation, nonobstant la faillite de l’une des parties » (x). i

Nous retiendrons de cet arrêt les deux points capitaux suivants :

19 Malgré le principe de l'indivisibilité du compte courant, il est admis qu’une créance privilégiée ne perd pas sa sûreté lorsqu'elle tombe dans un compte courant ; le privilège doit se conserver dans le solde à concurrence du montant de la créance. C’est l’idée exprimée par Journel dans une thèse intéressante : « Le créancier, dit-il, qui a consenti à débiter dans un compte son correspondant du montant d’une créance munie de garantie sera lésé à la faillite s’il est créancier du solde puisqu'il a perdu sa sûreté. Il ne pourrait en être autrement que si le solde était également garanti par une sûreté spéciale. Tel est cependant le résultat de la novation de la créance et 1l faudrait pour l’éviter qu’une convention nouvelle soit intervenue entre les correspondants pour transporter sur le solde la garantie donnée par la sûreté. Mais la jurisprudence admet, en arguant d'une acceptation tacite des parties, que le fait de la faillite n'empêche pas le privilège de s’exercer sur le solde » (2). Cette solution a notamment été consacrée par un arrêt de la Chambre des Requêtes du 18 juin 1847.

29 La condition essentielle pour que la compensation puisse être exercée en droit français est que les deux dettes soient connexes, c’est-à-dire dérivant d'un seul et même contrat. C’est parce qu'il s’agissait d'opérations de réassurances réciproques que le compte courant est reconnu et la compensation admise ; c’est bien l'impression qui se dégage de la lecture des attendus. La compensation ne pouvant

(1) Revue Générale des Assurances Terrestres 1940. Pages 32 à 38. (2) Journel : Le contrat de compte courant. Thèse Paris 10928, page 159:

jouer qu'entre deux dettes connexes, seul le compte courant de réassurances réciproques pourra faire l’objet d’un privilège de compensation, alors que le droit allemand admet, nous l’avons vu, la compensation pour toutes dettes même non connexes découlant du même contrat.

En ce qui concerne les traités de réassurance wnilatérale, il semble donc que la compensation ne puisse pas être opérée puisque la connexité des dettes n’a pas été reconnue. Mais, parvenue à ce point capital du débat, il convient de relire avec la plus grande attention le texte déjà cité de l’article 158 du Décretloi du 30 décembre 1938.

En réalité cet article admet l'existence d’un compte courant entre Réassureur et réassuré et 1l semble difficile de limiter la compensation des crédits et débits à certains éléments de l'échange. Aussi peut-on espérer que la jurisprudence française, continuant son heureuse évolution, finira par l’étendre à l’ensemble des contrats de réassurance passés entre deux sociétés et admettre par là-même l'existence d’un véritable privilège au profit de chacune des deux parties, du moins jusqu’à concurrence du solde.

Ainsi la solution française rejoindrait non seulement la solution allemande, mais encore la solution anglaise (1) et hollandaise (2). Elle rejoindrait égale ment les dispositions du nouveau Code civil italien (art. 1930 et 1931).

(1) Voir Malburey-Bankrupcy (pages 281 à 287). (2) Thaller, — Des faillites en droit comparé (tome 2, page 37).

HETRE IV