LES PROBLÈMES DE FAILLITE EN DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

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La réassurance, a écrit de Mirimonde, « est internationale par nécessité scientifique » (1). Dammbach a précisé de son côté qu’en matière de réassurance, « 1l faut tenir compte de la bonne division des risques. Une Compagnie dont l’objet est l’acceptation de réassurances, devra donc étendre ses opérations à un grand nombre de pays ; il peut, en effet, arriver que dans un exercice, les affaires de réassurances de quelques pays donnent, en général, des résultats peu satisfaisants, mais l’expérience a démontré que les affaires des autres pays offrent, le plus souvent, une compensation » (2).

On ne saurait donc concevoir de réassurance qui ne fût pas internationale. Toutes les législations l’admettent, même celle de l’Union des Républiques Socialistes Soviétiques qui, mettant un terme à sa tradition d’indifférence, a autorisé dans une loi du 18 septembre 1925 le « Gosstrakh » à se faire réassurer auprès d’entreprises étrangères dans des cas limitativement énumérés (article 7).

La complexité qui caractérise, dans le seul domaine du droit interne, la faillite des Sociétés d’Assurances et de Réassurances, s'aggrave évidemment lorsque les parties contractantes sont, comme c'est la majorité des cas, de nationalité différente.

Un jugement français peut-il s'appliquer à l’étranger et une faillite déclarée à l'étranger sera-t-elle exécutoire en France ? Sous quelles conditions et dans quelle limites ? Enfin, que se passera-t-1l si, par suite de circonstances particulières, la même Société est déclarée deux fois en faillite, dans son pays d’origine et en France où elle a.des succursales ? Les deux faillites vont-elles alors se concurrencer et si elles composent, suivant quelles modalités ?

(1) Revue d'Economie Politique, mars-avril 1920.

} Dammbach. — Des traités de Réassurance, 1913, page 14.

1° Unité et Universalité de la Faillite.

Il est à peu près unanimement admis en Droit International Privé, que la faillite, pour la bonne marche de sa liquidation, doit présenter le double caractère de l'Unité et de l’Universalité.

Unité, c’est-à-dire que le jugement de déclaration de faillite suffit à lui seul à mettre arrêt sur le patrimoine du failli. Universalité, c’est-à-dire que cet arrêt porte sur l’ensemble de ses biens, quelle que soit leur nature ou leur importance et en quelque lieu qu'ils se trouvent.

Ces deux principes peuvent être facilement mis en pratique dans le cas où la faillite frappe un simple commerçant, parce que, en général, son activité se limite à un seul pays. Leur application stricte est déjà plus malaisée lorsque le failli est une Société commerciale dont le volume d’affaires nécessite souvent des investissements à l'étranger. Elle devient pratiquement impossible lorsque le failli est une Société d'assurances parce que la nature même de ses opérations et la technique de la réassurance implique un véritable réseau international d’intérêts dans un grand nombre de pays.

Cette impossibilité tient au fait de la souveraineté des Etats qui, chacun sur son propre territoire, restent seuls maîtres de légiférer.

Il en résulte qu’un jugement déclaratif de faillite ne peut pratiquement avoir d’effet que sur les biens situés à l’intérieur du territoire et non sur ceux qui sont investis à l'étranger. Pour que ces derniers soient compris eux aussi dans la faillite, il faudrait qu'il intervienne, dans le pays où ils sont situés, une loi ou un jugement que ce pays reste libre d’autoriser ou de refuser, en vertu de sa souveraineté de Droit Interne.

Ces principes sont en opposition évidente. Le but de la faillite est, en effet, de mettre rapidement sous la main de l’ensemble des créanciers fous les biens composant le patrimoine de leur débiteur et d'éviter en même temps qu’un traitement de faveur

au profit de certains ne vienne rompre la stricte égalité de tous les co-contractants de bonne foi.

La faillite en vient ainsi, en quelque sorte, à constituer un élément de crédit pour le débiteur, car elle est une cause de sécurité relative pour les créanciers. Mais pour que ce but soit atteint, il est nécessaire que la faillite puisse fonctionner, une fois déclarée, d’une manière complète, quels que soient les divers pays dans lesquels sont situés les biens.

Cette opposition est pratiquement irréductible. L'unité et l’universalité sont inséparables de la notion même de faillite. Supprimer ces caractères serait anéantir l'institution elle-même. D'autre part, la souveraineté interne est un droit dont chaque Etat tient jalousement à conserver les prérogatives ; il sera très difficile de contraindre un Etat à faire droit aux institutions ou aux décrets nés dans un pays voisin.

Ainsi les créanciers anglais d’une Société londonienne en faillite ne sauraient faire arrêt sur les biens possédés par elle en France tant qu'un jugement d’un Tribunal français n’aura pas reconnu, lui aussi, la faillite de la Société intéressée ou de ses succursales.

Le principe de la territorialité est donc en lutte constante avec les deux principes d’unité et d’universalité. Aucun litige de Droit Commercial International ne pourra être normalement résolu aussi longtemps que l’on ne sera pas parvenu à les concilier.

Ce problème, qui est loin d’être nouveau, n’a pas manqué de passionner nombre d’internationalistes. La subtilité déployée dans le choix des arguments, la hauteur des discussions n’ont pu permettre de trouver un terrain d’entente. De guerre lasse, quelques auteurs en sont arrivés à des conclusions plus radicales ; renonçant à concilier l’inconciliable, ils ont tout simplement proposé que l’on sacrifie l’un des principes au profit de l’autre.

Ce fut le cas notamment de Meili (x), qui, enten-

(1) Meili. — La faillite en Droit International Privé, 1912,

dant avant tout exposer le point de vue Suisse sur la réglementation internationale du droit des faillites, n'hésite pas à préconiser la mise à l'écart des principes d’unité et d’universalité de la faillite.

Après avoir rappelé le principe de la territorialité tel qu'il fut défini par la doctrine classique, et notamment par Savigny, Meili analyse ses deux principales difficultés d'application. D'une part, un Etat n’est pas obligé de consentir à la saisie des biens situés sur son territoire et faisant partie de la masse d’une faillite ouverte à l'étranger. D'autre part, un Etat reste libre d'accorder un droit de préférence à ses nationaux sur les biens situés sur son territoire et de méconnaître ainsi directement l’existence d’une faillite ouverte à l'étranger. S'il livre au Syndic de la faillite le surplus des biens, ce sera uniquement en vertu de la courtoisie internationale et nullement en vertu d’une obligation.

L'auteur admet d’ailleurs que ces deux difficultés disparaîtront avec le principe de l’universalité, mais encore faut-il que tous les pays le reconnaissent. Ne conviendrait-il pas, dans ces conditions, de consacrer la règle de l’unité et de l’universalité par une convention générale liant tous les Etats ? De l'avis de Meili, cette solution est impossible.

Outre les obstacles tenant à la diversité des langues, il est, en effet, difficile de réunir dans un lieu unique l'actif d’un débiteur éparpillé dans plusieurs pays. Il cite à l’appui de cette thèse les traités qui ont été passés entre la Prusse et l’Autriche, l'Autriche et la Saxe, la France et la Suisse, en remarquant que ces traités n’ont pu être conclus qu'entre des pays de même langue ou des pays territorialement voisins. Il en conclut qu’il est possible d'améliorer le régime international du droit des faillites à l’aide de traités, sans pour cela qu’il soit nécessaire de se prononcer sur les principes de l’universalité et de l'unité. |

.Et l’auteur d'étudier d’une part la réglementation par un traité entre Etats des principales difficultés de détail soulevées par le droit International de la faillite ef, d'autre part, les procédés à suivre pour arriver à une entente internationale en matière de faillite.

Ainsi que l’a mis en lumière Bonnecasse, la position de Meili manque de logique. Il entend, en effet ne pas admettre comme base nécessaire d’une bonne réglementation de la faillite en droit international le principe de l’unité et de l’universalité et cela fait, il s'efforce, par des raisonnements subtils, de démontrer que telles ou telles règles doivent être admises si l’on veut résoudre les difficultés soulevées par les conflits de lois en matière de faillite. Or, ïl se trouve que toutes ces règles sont des conséquences du principe de l'unité et de l’universalité. Pourquoi dès lors repousser celui-ci ?

Et Bonnecasse de conclure : « Il semble que pour faire progresser la science du Droit International Privé, et en même temps servir les intérêts du commerce international, il est nécessaire de se mettre d'accord sur certains principes fondamentaux. La règle de l'unité et de l’universalité de la faillite nous paraît être de ce nombre. » Cette opinion est celle de la majorité de la doctrine française. En Suisse même une jurisprudence constante admet que, lorsqu'une faillite a été ouverte dans ce pays, le droit Suisse régit l’action qui tend à faire déclarer nuls ou inopposables à la masse les actes du failli qui ont pour effet de soustraire au droit de gage général des créanciers certains éléments de son patrimoine. Cette solution a été notamment consacrée par un arrêt du Tribunal Fédéral Suisse dans l'affaire « La Forestière contre Ville de Besançon ». « La nullité ou la non-opposabilité de l'acte, y est-il précisé, ne dépend pas des conditions intrinsèques exigées pour sa validité initiale (ce qui pourrait appeler l’application d’une loi différente), mais uniquement du fait de la faillite. La loi Suisse s'applique ainsi quelque soit le lieu où les actes ont été accomplis, où se trouve le domicile étranger du défendeur et les éléments de son patrimoine. »

Les motifs de cette décision conduisent logiquement à la solution inverse dans l'hypothèse d'une faillite ouverte à l'étranger. Est alors applicable le droit sous l’empire duquel la faillite a été prononcée.

Cette solution est conforme aux enseignements du Droit International Privé. Elle s’imposait du

reste dans le cadre d’une convention consacrant le principe de l’unité et de l’universalité de la faillite. L'article 6 de la convention Franco-Suisse dispose, en effet, que le Syndic ou le représentant de la masse peut, moyennant la production d’un jugement de faillite muni de l’exequatur, réclamer l'application de la faillite aux biens meubles et immeubles situés dans l’autre pays.

Ce même article admet encore implicitement que la faillite déclarée dans un Etat soit reconnue dans l’autre. Il est dès lors naturel que, pour déterminer les effets de la faillite le Juge se rapporte, en principe, à la loi sous l'empire duquel elle a été prononcée.

L'article 7 consacre du reste l'effet rétroactif du jugement de faillite puisqu'il décide que, lorsqu'une faillite est ouverte dans un pays, les actions en rapport, en restitution et en nullité peuvent être intentées dans l’autre sans distinguer si elles sont la conséquence d’un jugement de faillite porprement dit ou d’un jugement reportant l'ouverture de la faillite à une époque antérieure à celle qui était primitivement fixée.

Il est donc en droit Suisse de règle absolue que la faillite est une et universelle. C’est la loi qui a prononcé la faillite au lieu du principal établissement qui s'étend à l’ensemble des biens du débiteur et il ne peut coexister avec elle une faillite ouverte dans un autre pays même si elle y a été prononcée antérieurement. À

D'autres législations par contre, mettent l’accent sur le principe de la territorialité. Nous avons à ce sujet l'exemple d’une solution de droit Egyptien rendue par un arrêt d'appel du 3 février 1937 dans l'affaire « Abramino Menarci contre Le Phénix de Vienne ».

La législation de ce pays a ceci de particulier ge les lois sur la faillite sont rangées parmi les lois

e police et de sûreté et sont, par conséquent, d’ordre public. En conséquence, aucune loi étrangère ne saurait faire échec à l'application en Egypte à une Société étrangère des dispositions législatives égyptiennes sur la faillite.

Ceci posé, l'arrêt précité attribue compétence aux Tribunaux égyptiens pour prononcer la faillite des étrangers non domiciliés à l'étranger, mais ayant assumé des obligations découlant de contrats stipulés ou devant être exécutés en Egypte. En conséquence, en cas de cessation de paiements en Egypte d’une Compagnie d’assurances étrangère, ayant son Siège social à l’étranger mais ayant émis les Polices stipulées et devant être exécutées en Egypte, ce n’est pas la faillite des seules succursales d'Egypte — sans autonomie propre — mais celle de la Société elle-même qui doit être prononcée.

De cette prédominance du principe de la territorialité, 1l résulte deux conséquences fâcheuses. La première est que diverses faillites peuvent être cumulativement prononcées dans différents pays contre le même commerçant et que diverses procédures consécutives à la mise en faillite peuvent être de même poursuivies. La seconde est que les Sociétés dissoutes mais considérées comme subsistant pour les besoins de leur liquidation et conservant leur personnalité morale, peuvent être déclarées en état de faillite. L'unité de la faillite en souffre ; elle se trouve étouffée sous l'emprise d’un principe trop étroit de territorialité.

Au reste, il semble que les solutions adoptées par chacun des pays soient avant tout commandées par des considérations d’ordre national. La position législative de l'Egypte se comprend mieux si l’on rappelle qu’elle est traditionnellement une grande importatrice de capitaux sur lesquels elle désire conserver un pouvoir de contrôle. De même, le libéralisme de la Suisse s’éclaire du fait qu'elle exporte généralement des capitaux qu’elle entend pouvoir appréhender en cas de faillite d’un de ses nationaux,

Quoiqu'il en soit, la thèse de l’unité et de l’universalité réunit généralement les adhésions les plus nombreuses dans tous les pays, même en France où les Tribunaux ont longtemps hésité à la consacrer. L'Institut de Droit International, dans sa session de Paris du 15 novembre 1894 et plus récem-

ment la Conférence de Droit International Privé de la Haye se sont prononcés en sa faveur. Et, parmi les publicistes qui croient devoir la condamner encore comme contraire à la tradition ou à l'esprit général de notre droit, presque tous s'accordent à reconnaître aujourd’hui que son adoption constituerait un progres.

Ayant marqué le complet assentiment des uns, l'agrément réticent des autres, nous allons analyser les effets à l'étranger du jugement déclaratif de faillite, après avoir examiné la question des conflits de compétence.

2° Conflits de compétence.

L'unité et l’indivisibilité de la faillite ont pour conséquence nécessaire l’attribution à une juridiction unique du droit de la déclarer et du soin de l’organiser.

Cette juridiction est évidemment celle du lieu d'ouverture de la faillite. C’est là, en effet, que se trouve l'assiette légale du patrimoine du commerçant en difficulté, que viennent se concentrer tous les fils de son administration, que sont les livres qui constatent ses opérations. C’est donc là que sa situa tion pourra le mieux être élucidée et appréciée, que les effets de la cessation des paiements pourront le mieux être traduits.

Telle est la règle que la loi française exprime en termes formels (Code Procédure Civile, art. 59-70) : « En matière de faillite, le défendeur sera assigné devant le Juge du domicile du failli » et cette règle de compétence ne comporte aucune exception.

L'étranger ayant son domicile en France pourra donc être mis en faillite par le Tribunal de Commerce de ce domicile. Il pourra l'être, même à la demande de créanciers, étrangers eux aussi.

Cette solution s'impose dans l'opinion qui reconnaît à la justice française une compétence générale pour connaître des litiges entre étrangers. Mais même dans le système adverse, on ne fait aucune

difficulté pour l’admettre. Il s’agit, en effet, de matières commerciales, pour lesquelles l’incompétence des Tribunaux français présenterait les inconvénients les plus graves. Dans tous les cas, d’ailleurs, la faillite est trop étroitement liée à l’ordre public pour qu’ils puissent s’en désintéresser.

Ce principe est si rigoureux qu’il ne saurait dépendre du commerçant insolvable d’en écarter l’application au moyen d’une élection de domicile. Encore que, de droit commun, cette clause soit attributive de juridiction, conformément à l’article 111 du Code civil, la Jurisprudence s'accorde à reconnaître que, de deux Tribunaux français ayant leur Siège, l’un au domicile fictif, l’autre au domicile réel du débiteur, c'est à celui-ci seul qu’il appartient de connaître de la faillite, ce qui revient à dire que l’article 59, paragraphe 7 du Code de Procédure Civile, est une de ces dispositions d’ordre public auxquelles il est interdit de déroger par des conventions particulières. Et les raisons qui ont amené la Cour de Cassation à le reconnaître n’ont pas moins de valeur dans le cas où c’est entre deux juridictions de nationalité différente que le conflit s'élève.

Les conflits de compétence en matière de faillite ont attiré l'attention des négociateurs du traité Franco-Suisse du 15 juin 1869 et du traité Franco- Belge du 8 juillet 1890.

L'article 6 du premier de ces traités dispose : « la faillite d’un Français ayant un établissement de commerce en Suisse pourra être prononcée par le Tribunal de sa résidence en Suisse, et réciproquement celle d’un Suisse ayant un établissement de commerce en France pourra être prononcée par le Tribunal de sa résidence en France ».

On a critiqué ce texte qui donne compétence au Tribunal de la résidence du débiteur et qui exige de ce dernier un établissement commercial dans le pays où sa faillite est poursuivie. Il peut arriver en effet, que la même personne ait son domicile en France, sa résidence en Suisse, ou inversement, qu'elle ait à la fois des maisons de commerce, des succursales dans l’un et l’autre de ces deux pays. Dans ce cas, il est à craindre que la faillite ne soit ouverte simultanément dans les deux Etats.

Cet écueil a été évité par le traité Franco-Belge de 1890, dont l’article 8, paragraphe 1°, dispose : « le Tribunal du lieu du domicile d’un commerçant Français ou Belge, dans l’un ou l’autre des deux pays, est seul compétent pour déclarer la faillite de ce commerçant. Pour les Sociétés commerciales françaises ou belges ayant leur siège social dans l’un de ces deux pays, le Tribunal compétent est celui de son Siège social ». Ce n’est que si le commerçant n’a son domicile dans aucun des pays, que le Tribunal du lieu de l'établissement commercial qu'il y possède devient compétent pour le déclarer en faillite ; ce système sauvegarde davantage le principe de l’unité.

30 Effets à l'étranger du Jugement de faillite.

La faillite une fois prononcée, il s’agit encore — et surtout — de savoir dans quelle mesure le jugement déclaratif pourra s’exécuter dans les pays étrangers. Ses effets se restreindront-ils au territoire du pays où il a été rendu, ou pourront-ils s'exercer au delà ? Il est indispensable de le savoir, pour le cas où le failli aurait, en des pays divers, des intérêts et des droits compris dans le gage de ses créanciers.

Certes, le principe de l’unité veut que la faillite régulièrement déclarée et organisée par la juridiction à laquelle la loi personnelle de la Société attribue compétence à cet effet, c’est-à-dire en général le Tribunal du lieu du Siège social, soit universellement reconnue et suive partout son cours. Ce but ne peut évidemment être atteint si l’on s’en tient à l’exclusive qui résulte d’une application trop stricte du principe de la territorialité déniant d’une manière absolue aux sentences étrangères l'autorité de la chose jugée.

Pour que celles-ci puissent produire effets, il est indispensable que le pays intéressé les consacre à son tour, qu'il leur confère force exécutoire, par le moyen de l’exéquatur. Le Tribunal examinera alors si la sentence étrangère dont l'application est requise, est régulière en la forme, si elle émane d'un Juge compétent, si elle ne contrarie pas l’ordre

public national. Si ces conditions sont remplies, un jugement d’exéquatur sera rendu qui aura pour conséquence de rendre la sentence étrangère exécutoire dans le pays intéressé.

L'exéquatur apparaît ainsi comme un moyen de concilier les exigences respectives du principe de l'unité de la faillite et du principe de la territorialité. Ce moyen est consacré — au moins indirectement — par la législation française.

C’est ainsi que l'inscription de l’hypothèque attribuée à la masse par l’article 109 du Code de Commerce sur les biens du failli et sur ceux de ses débiteurs ne pourra être effectuée en France à la requête du Syndic que lorsque le jugement étranger qui a déclaré la faillite aura reçu d’un Tribunal français la force exécutoire. L'article 2123 du Code civil est formel en ce sens : « l’hypothèque ne peut résulter des jugements rendus en pays étrangers qu'autant qu'ils ont été déclarés exécutoires par un Tribunal français. »

Ce moyen est encore pratiquement consacré par les traités internationaux. Ainsi l’article 8, paragraphe 2, de la convention Franco-Belge du 8 juillet 1899 dispose : « les effets de la faillite déclarée dans l’un des deux pays par le Tribunal compétent... s'étendent au territoire de l’autre. Le syndic ou curateur peut, en conséquence, prendre toutes mesures conservatoires ou d'administration et exercer toutes actions comme représentant du failli ou de la masse. Il ne peut, toutefois, procéder à des actes d'exécution qu'autant que le jugement en vertu duquel il agit a été revêtu de l’exéquatur.… » Le pont est ainsi jeté entre les deux rives.

Mais l’éxéquatur n’opère pas de plein droit pour toutes les sentences étrangères. Il est nécessaire qu’il soit demandé à la requête de la partie la plus diligente et dans les formes prévues. Tant que le jugement d’exéquatur n’a pas été demandé, le jugement prononcé à l'étranger ne peut avoir effet que dans les limites de ce territoire étranger ; ailleurs, il est dépourvu de toute force juridique.

Il en découle une conséquence contraire au principe de l'unité. Lorsqu'une Société d'assurances,

allemande par exemple, a été mise en faillite en Allemagne et que cette Société possède des biens en France ou des Succursales, les créanciers français de cette Société, en l’absence d’exéquatur du jugement étranger, peuvent faire à leur tour prononcer la faillite des Succursales de la Société par un Tribunal français. Il n’y a plus alors unité, mais dualité de faillite parce que les intéressés ont négligé de bénéficier du moyen qu ‘offre l'exéquatur pour faire produire en France à un jugement étranger des conséquences juridiques.

La Jurisprudence française admet, en effet, que les créanciers français d’un commerçant étranger ayant son principal établissement à l'étranger peuvent le faire déclarer en faillite en France (Cassation, 5 juillet 1897). Cette solution est conforme aux termes de la loi, et notamment de l’article 14 du Code civil ainsi rédigé : « L’étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les Tribunaux français pour l'exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français. Il pourra être traduit devant les Tribunaux de France pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français. »

Il en résulte alors la possibilité de deux faillites prononcées l’une en France, l’autre à l’étranger et obéissant chacune à des règles différentes.

Ajoutons encore que, lorsque la faillite d’une Société étrangère prononcée à l'étranger a été suivie, faute d’avoir été soumise à l’exéquatur, d’une seconde faillite prononcée parallèlement en France, la demande d’exéquatur sera définitivement éteinte (Tribunal de Commerce de Lyon du 18 juillet 1807). Elle ne servirait plus à rien en effet, dès lors que la dualité des faillites s’est trouvée réalisée, par la survenance de deux jugements prononcés sur le même objet par deux Tribunaux de nationalité différente.

En résumé, les jugements déclaratifs de faillite, prononcés à l'étranger, ne peuvent produire leurs effets juridiques en France que s'ils sont assortis d’un jugement français d’exéquatur. Parallèlement, en vertu de l’article 14 du Code civil, les Tribunaux français restent libres de prononcer en France la

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faillite d’une Société étrangère ayant des intérêts ou des Succursales en France, même si une faillite a déjà été prononcée dans le pays d’origine. Il en résulte donc deux procédures, exclusives l’une de l’autre, celle-ci sauvegardant l'unité de la faillite et celle-là la contrariant.

49 Dénouement de la faillite accompagnée d'exéquatur.

L'exéquatur, nous l’avons vu, a pour effet de rendre exécutoire dans un pays la décision d’un Tribunal étranger, de lui conférer autorité de chose jugée. II en résulte qu’un jugement déclaratif de faillite prononcé en Angleterre envers une Société anglaise ayant des biens en France produira tous ses effets en France s’il a reçu l’exéquatur d’un Tribunal français. Le Syndic pourra alors librement poursuivre la procédure de la faillite, recouvrer les créances, prendre des mesures conservatoires, ester en justice comme représentant du failli ou de la masse des créanciers.

Cette portée de l’exéquatur est admise de façon générale par la Jurisprudence des principaux pays. Un intéressant article du Journal de Droit International Privé de 1920 donne à ce sujet deux exemples d’arrêts, l’un de la Cour de Cassation des Pays- Bas du 5 novembre 1915, l’autre de la Cour d'appel de Rio de Janeiro du 22 juin 1917 (1).

Est-ce à dire que le jugement ainsi « exéquaturé » produira, dans leur intégralité, tous les effets juridiques qu'il est susceptible de produire dans le pays d’origine ? Nous ne le croyons pas.

Il est indiscutable que les effets normaux de la faillite, ceux au sujet desquels les législations de tous les pays sont unanimes, pourront être réalisés. L'exéquatur permettra au Syndic de pratiquer des saisies arrêts, d'inscrire une hypothèque générale attribuée à la masse, de vendre les biens du failli. Créanciers du pays originaire et créanciers étrangers ne formeront qu’une seule et même masse, représen-

(1) Journal du Droit International Privé 1920. Page 765.

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tés par le même syndic, soumis à la loi du pays dans laquelle la faillite a été déclarée.

Cette solution est consacrée du reste par les traités internationaux. Le traité franco-suisse précité, dans son article 6, dispose : « La production du jugement de faillite dans l’autre pays donnera au Syndic ou représentant de la masse, après toutefois que le jugement aura été rendu exécutoire, le droit de réclamer l'application de la faillite aux biens meubles et immeubles que le failli possédera dans ce pays. »

Toutefois, les effets juridiques ainsi produits par une décision étrangère bénéficiant d’un jugement d’exéquatur devront être limités par les considérations tenant à l’ordre public national. Un jugement ne peut produire à l'étranger ses effets qu'autant que ceux-ci ne sont pas contraires à l’ordre public en vigueur dans le pays intéressé.

Par exemple, un sujet hollandais qui exerce la profession d’entrepréneur de spectacles ne peut être déclaré en faillite en France, puisque, d’après la législation des Pays-Bas, il n’est pas.commerçant. De même, malgré le jugement d’exéquatur, une faillite ouverte à l’étranger ne saurait produire en France des effets qui sont manifestement contraires à l’ordre public ou aux mœurs françaises, comme par exemple ceux qui consisteraient à frapper les Sociétés en faillite d’une mort civile ou d’incapacités générales et perpétuelles.

Telles sont les solutions de la faillite assortie d’un jugement d’exéquatur. Elles présentent l'avantage de respecter le principe de l’unité et de l’universalité, en réunissant en une seule masse les créanciers de tous pays et en les soumettant au même droit, sous réserve des exigences de l’ordre public national. Elles sont en quelque sorte idéales, mais se heurtent au caractère essentiellement facultatif de l’exéquatur de aux conceptions de Souveraineté Interne des

tats.

5° Dénouement de la faillite privée d’exéquatur.

Il nous reste à étudier le cas où une faillite a été déclarée à l’étranger contre une Société ayant des Succursales et des intérêts dans plusieurs pays sans que le jugement déclaratif, prononcé dans le pays d’origine, ait été rendu exécutoire par les pays intéressés.

Tel est l'exemple d’une Compagnie d’assurances belge, qui a été déclarée en faillite en Belgique en vertu d’un jugement qui n’a pas reçu l’exéquatur d’un Tribunal français. Cette Compagnie avait en France une Succursale qui avait passé des contrats avec des citoyens français. Le jugement déclaratif de faillite n'ayant pas été soumis à l’exéquatur fut sans effet en France et les créanciers français ne purent faire valoir leurs droits. Ils demandèrent alors au Tribunal de Commerce du lieu d’établissement de la Succursale de prononcer la faillite de cette dernière. Il y eut, par suite, deux déclarations de faillite, l’une en Belgique et l’autre en France.

Le même problème s’est posé dans toute son ampleur à propos d’une autre affaire qui eut dans le monde des assurances un grand retentissement, la faillite de la Compagnie anglaise City Equitable Fire.

La Société City Equitable Fire Insurance Company Limited était une des principales Compagnies anglaises d’assurances contre l’Incendie. D'activité

‘ mixte, elle faisait parallèlement en France des opérations de réassurances. Il s'agissait donc d’une Compagnie anglaise d’Assurances et de Réassurances qui possédait des Bureaux à Paris où elle disposait d’ailleurs d’un actif immobilier et mobilier représenté par des actions dans diverses Sociétés anonymes.

Bien que la City Equitable fût généralement considérée comme l’une des Compagnies anglaises les plus solides, elle se trouva brusquement en difficulté, au cours de l’année 1921, à la suite d’une immobilisation de ses fonds placés démesurément dans des entreprises industrielles par le Président de son Conseil d'administration. A la suite d’une

pétition des Administrateurs, elle fut mise en liquidation forcée « Bankrupcy » par jugement de la Haute Cour de Londres en date du 14 février 1922.

La situation de cette Compagnie alarmait depuis quelque temps les Sociétés cédantes françaises qui ne recevaient plus d’elle les sommes qu’elle devait leur verser en vertu de ses contrats de réassurance. L'une d'elles avait même pris l'initiative de résilier pour le 31 décembre 1921 le traité qui la liait à la City Equitable.

Les 8 et 27 mars 1922, les représentants des Compagnies françaises s'étaient réunis dans le but de nommer une Commission de trois membres ou « Comité de Défense », dont la mission essentielle était de faire déclarer en France la faillite de la City Equitable de Londres et prononcer au profit des créanciers français la confiscation de tout l'actif existant en France. De fait, par jugement en date du 6 avril 1927, la sixième Chambre du Tribunal de Commerce de la Seine déclarait en état de faillite ouverte la City Equitable Fire et nommait un syndic.

Cette dualité de jugements déclaratifs de faillite impliquait la nécessité de procéder à la liquidation de la faillite tant en France qu’en Angleterre. A cet effet, le liquidateur anglais se mit en rapport avec le liquidateur français pour inviter les représentants des Compagnies créancières françaises à se réunir à Londres. Dans son esprit, le déroulement des opérations devait s'effectuer dans le cadre d’une seule et même liquidation de la Compagnie, en France et en Angleterre.

Mais tel n’était pas l’avis des créanciers français qui, S'appuyant sur le jugement précité du Tribunal de Commerce déclarant la City Equitable Fire en faillite ouverte en France, entendaient se désintéresser par priorité sur l'actif français que possédait la Compagnie défaillante. Négligeant l'offre du liquidateur anglais, ils chargèrent leur Comité de Défense de prendre toutes mesures conservatoires sur l'actif litigieux et de faire en sorte que la solution proposée par les créanciers anglais fût mise en échec.

D'ores et déjà, les deux thèses s’affrontaient. A

la question, fondamentale en l'espèce, de savoir de quelle façon il convenait, en cas de dépôt de garantie insuffisant, de liquider la faillite d’une Société anglaise ayant en France des intérêts, la théorie anglaise répondait en proposant l'unité de la liquidation et la théorie française en proposant la séparation des actifs et la confiscation au profit des créanciers français de tout l'actif réalisable en France qui devait être affecté par privilège au règlement de la créance dont bénéficiaient ces derniers.

A) Théorie anglaise.

La théorie anglaise se rallie à la plus pure tradition du Droit International classique puisqu'elle se réclame du principe de l’unité et de l’universalité de la faillite. Elle argue du fait que la Société est anglaise, possède son siège social à Londres et a tout d’abord été mise en liquidation volontaire par un Tribunal anglais. Il en résulte que ce jugement doit avoir autorité de force jugée partout où la Société liquidée peut avoir des intérêts.

D'un rapport adressé par le Syndic anglais au Syndic français, ilressort très nettement qu'aux yeux des créanciers anglais, la déclaration de faillite prononcée par le Tribunal de Commerce de la Seine à eu pour objet moins d'assurer la séparation des actifs que de suppléer à l’absence d’exéquatur du jugement de la Haute Cour anglaise en permettant aux créanciers français de défendre leurs droits. Son effet direct a été de faire reconnaître simplement en France l’état de faillite de la City Equitable, de remplacer purement et simplement l’exéquatur auquel le jugement anglais n'avait pas été soumis et de permettre enfin la liquidation en France de la faillite selon la loi anglaise.

B) Théorie française.

Celle-ci part d’un principe absolument différent. Elle ne considère pas le jugement français comme un simple corollaire du jugement anglais, mais comme un acte essentiellement autonome.

C'est, à son avis, une mesure de police et de sûreté, commandée par l'intérêt public, les exigences du crédit. C’est une application de la solution admise par nombre de décisions de la jurisprudence française et selon lesquelles la faillite de tout individu qui fait des actes de commerce en France peut être prononcée par la justice française, quelles que soient sa nationalité et les prescriptions de sa loi personnelle. De ce principe, découlent trois conséquences :

1) Une Société étrangère qui a été mise en faillite dans son propre pays, mais qui fait des opérations en France peut, faute par elle de tenir ses engagements, y être également déclarée en état de faillite.

Cette première conclusion s'appuie sur le fait que, selon les principes du Droit Français consacrés par maints arrêts de jurisprudence, « tant qu’une sentence étrangère déclarative de faillite n’a pas reçu l’exéquatur des Tribunaux français, elle est juridiquement sans effet ». Il ne pourrait en être autrement que si un traité diplomatique adoptait une solution contraire, ce qui n’était pas le cas pour la City Equitable, aucun traité de cette nature n’existant entre l’Angleterre et la France.

De plus, si l’exéquatur du jugement anglais avait été poursuivi ensuite par le « Trustee » de la Cry Equitable, cette procédure n'aurait pu aboutir car il est de principe que l’exéquatur ne peut plus lui être accordé dès l'instant où la faillite a été déclarée en France. Le jugement déclaratif de faillite prononcé par le Tribunal de Commerce de la Seine avait alors force juridique définitivement acquise avec tous ses effets de droit sur l’ensemble du territoire français.

2) En cas de double faillite, il y a lieu à la constitution de deux masses distinctes.

La théorie française tire cette seconde conclusion d’un arrêt de la Cour de Nancy du 12 juillet 1869 aux termes duquel : « en cas de double faillite, à l'étranger et en France, les créanciers se partagent en deux masses distinctes selon qu'ils ont traité avec la maison française ou la succursale étrangère ». Cet arrêt a d’ailleurs fait jurisprudence ; en cas de

double faillite déclarée à l'étranger et en France, précise, en effet, ledispositif d’un arrêt de la Cour d'Orléans du 27 mars 1885, « ces deux faillites sont distinctes et indépendantes l’une de l’autre : elles ont chacune leur masse particulière et leurs créanciers propres ; elles sont régies par des lois différentes et les syndics de l’une oude l’autre ne peuvent avoir chacun de droits ou d’actions que dans l'étendue des pouvoirs qui leur ont été conférés ».

3) Les créanciers français ont droit à l’affectation à leur créance de l'actif français d’une Société étrangère déclarée en faillite.

À vrai dire, cette dernière conclusion, pour être une application logique de la précédente, s’appuie sur les dispositions de la loi du 15 février 1917 « relative à la surveillance des opérations de réassurances souscrites ou exécutées en France ». Toute Société étrangère a la faculté d’exercer tous ses droits en France à condition de se conformer aux lois françaises, le mot «loi » devant être entendu, non pas au sens strict, mais au sens général de « lois touchant les grands principes d’ordre public et consacrés en France (1) ».

Or, la loi du 24 mars 1867 qui domine le domaine des Sociétés commerciales stipule formellement : «II est fait annuellement, sur les bénéfices nets un prélèvement d’un vingtième au moins, affecté à la formation d’un fonds de réserve ». De plus, la loi du 17 mars 1905 oblige les entreprises étrangères exerçant en France à déposer à la Caisse des Dépôts et Consignations des valeurs représentant la portion d’actif correspondant, « le seul fait de ce dépôt conférant privilège aux assurés sur lesdites valeurs pour les contrats souscrits ou exécutés en France ».

Cette exigence, imposée seulement tout d’abord aux Compagnies d'assurances sur la Vie, avait été étendue aux Compagnies de toute nature par les lois du 15 février 1917, 22 juin 1921 et 8 mars 1922. Les cédantes françaises en conclurent que les entre- prises étrangères agissant sur le territoire français, aussi bien que les entreprises françaises, étaient

(1) A. Vavasseur. — Des Sociétés Etrangères. Clunet 1875.

soumises à des mesures particulières de contrôle et de garantie de leurs transactions, telles que la constitution de « réserves mathématiques » et de « réserve de garantie ». Cet actif « ad rem » qui, même pour les entreprises étrangères, devait être déposé à la Caisse des Dépôts et Consignations, était grevé d’une affectation spéciale au profit de ceux qui contractaient avec elles dans la sphère de leur activité professionnelle. Il était donc conforme à la législation française que les Compagnies françaises, pour leurs créances nées des opérations d’assurance par elles pratiquées, fûssent admises sur la masse ainsi composée, par préférence à tous autres.

En l'espèce, cette dernière théorie bénéficiait sur la précédente d’un avantage de fait, elle pouvait se réclamer d’un précédent. La City Equitable n'avait pas limité son activité à l’Angleterre et à la France, elle avait aussi des créanciers en Amérique ; or, ceux-ci avaient été entièrement remboursés, avec intérêts de retard, à l’aide du cautionnement constitué en conformité de la loi américaine. Les créanciers français se trouvaient, dans ces conditions, apparemment fondés à bénéficier de la même fortune et à voir affecter à leur désintéressement personnel l'actif possédé en France par la Société en faillite.

A la vérité, la thèse française prêtait le flanc à une critique qu’on ne manqua pas de lui adresser. Elle n’était pas assez solidement établie sur un texte ou plutôt elle donnait à un texte, la loi de 1917, une interprétation trop absolue.

Cette loi affirme, en effet que, dans le cas où le Réassureur étranger a constitué en France un fonds de garantie et des réserves spéciales, ces fonds et réserves doivent être attribués aux Compagnies créancières françaises réassurées : solution évidente puisqu'ils ont été spécialement affectés à l'exécution des engagements du Réassureur étranger.

Mais pouvait-on déduire de ce principe qu’à défaut de la constitution régulière d’un fond de garantie, tout actif découvert en France devait être considéré comme le gage exclusif des créanciers français ou,

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tout au moins, des Compagnies françaises ayant traité avec le Réassureur étranger ? Cette solution ne s’imposait évidemment pas.

Sans doute pouvait-on trouver des arguments d'équité ou de moralité mais il n’était pas certain qu’un tribunal, même bien intentionné à l'égard de ses nationaux, dût nécessairement adopter une attitude susceptible d’avoir une répercussion sur les relations internationales.

Enfin, de l’avis du Syndic anglais si aucune règle précise ne déterminait les rapports des faillites entre elles, en cas de déclaration de faillite d’une même Société ou d’un même individu en France et à l'étranger, pour l'Angleterre un accord fondé sur la courtoisie internationale devait fixer les relations des syndics et liquidateurs français et anglais. L’exclusion des créanciers anglais de la masse française entrainerait en effet l’exclusion des créanciers français de la masse anglaise et cette réciprocité serait lourde de conséquences.

En fait, la position prise par chacune des deux masses était essentiellement dominée par la situation suivante : l’actif anglais apparaissait comme dérisoire au regard d’un passif considérable alors que, au contraire, les créanciers français trouvaient dans l'actif laissé en France par la City Equitable le moyen d’être intégralement désintéressés, mais un événement nouveau permit un rapprochement des thèses adverses : l'actif anglais, tout d’abord inférieur à l’actif français, s’accrût dans une proportion sensible, du fait du versement au syndic anglais du solde créditeur représentant le reliquat du cautionnement américain. Ce dernier ayant été supérieur au chiffre des créances américaines, le solde correspondant devait, contre toutes prévisions, grossir l'actif anglais au point de l’équilibrer avec l’actit français.

Dans ces conditions, l'intérêt de la séparation des actifs disparaissait et les créanciers anglais et français finirent par conclure un accord aux termes duquel il fût convenu « que les opérations de liquidation et de faillite seraient suivies en France et en Angleterre suivant la loi de chaque pays, le liqui-

dateur anglais et le syndic français s’engageant à se communiquer mutuellement les noms des créanciers admis par eux et les sommes pour lesquelles ils avaient été admis. En principe, le syndic anglais ne devait admettre que les créances anglaises etle syndic français que les créances françaises. Chacun d'eux s’engageait en tous cas à ne pas admettre une créance déjà admise par l’autre syndic ».

« Le passif une fois vérifié et admis et l'actif réalisé dans les deux pays, le liquidateur anglais ou le syndic français dont la faillite donnerait le dividende le plus faible répartirait à ses créanciers ce dividende, l’autre répartirait ou réserverait à ses créanciers un dividende égal. Il admettrait ensuite à sa faillite le syndic dont le dividende serait le plus faible pour le montant total du passif admis par ce dernier, les formalités d'admission devant être remplies suivant la loi du pays, et répartirait entre tous les créanciers, y compris le nouveau passif ainsi obtenu, le solde actif de son compte. L'égalité entre tous les créanciers des deux pays serait ainsi réalisé » (1).

Le déroulement des opérations de faillite se concluait ainsi par une union générale des créanciers, union à vrai dire assez particulière en raison de la dualité des jugements déclaratifs de faillite qui obligeait chacune des deux masses à régler d’abord ses intérêts selon la loi de son pays pour rechercher ensuite une base d'égalité commune.

Il nous reste à examiner si la transaction intervenue n'est pas susceptible d’être retenue comme solution générale aux problèmes posés par la faillite des Sociétés d'assurances en Droit International Privé.

a) Thèse anglaise.

La thèse qu'ont soutenue les créanciers anglais

est la plus satisfaisante, en droit abstrait du moins.

Partant du principe selon lequel la Société en faillite étant anglaise avec son siège social à Londres et le

(1} Extrait du rapport adressé par Me Vacher, syndic, aux créanciers français. Pièce au dossier.

jugement déclaratif ayarit été prononcé par une Cour anglaise, tout l'actif possédé par la Société dans les différents pays doit être réuni dans une seule et même masse régie par un syndic anglais. Elle présente l'avantage de la simplicité en même temps qu'elle s’harmonise avec les principes classiques de l'unité et de l’univetsalité de la faillite.

Suivant la terminologie adoptée par l’article 437 du Code de Commerce, « la faillite est l’état du commerçant qui a cessé ses paiements ». La faillite est un «état », elle a pour but de substituer à une administration défectueuse une gestion plus éclairée, d'arriver à une répartition équitable de l'actif et de la perte entre les ayants droit, de mettre le débiteur dans l'impuissance de compromettre dorénavant leurs intérêts légitimes. « L'état de failli est indivisible. On ne peut être failli à l’égard de certains de ses créanciers sans l'être à l'égard des autres. En d’autres termes, la faillite affecte l’état de la personne dont elle altère la capacité » (1).

Si la personne ainsi frappée de déchéance est une”? un est le patrimoine qui forme le gage commun de ses créanciers. Ceux-ci ont un droit égal à tous les biens dont il se compose, quelle qu’en soit la nature ou l'assiette. La loi française elle-même, en attribuant au Tribunal du domicile du failli compétence exclusive pour connaître des actions nées de la faillite (Code Procédure Civile, art. 59° - 70; Code Commerce, art. 635) ne tient aucun compte de la situation des biens que cette faillite atteint, elle reconnaît son unité dans les limites de la même souveraineté territoriale.

Or, les raisons qui l’ont déterminée ne sont pas moins puissantes lorsque les biens et valeurs que comprend l'actif du failli sont disséminés sur des territoires différents. Dans ce cas encore il importe à tous les intérêts que la faillite soit une, car seule une administration unique pourra assurer à ses opérations l’esprit de suite et l’économie qui leur sont nécessaires, et cette administration doit logiquement s'organiser dans le pays même où la faillite a pris

(1) Ch. Beudant — en note sous l’arrêt de la Cour de Paris du 30 août 1867 (D, P., 1868.2.113).

naissance. « Lorsqu'une personne vient à mourir, c’est à sa loi personnelle et non pas aux lois de ses héritiers qu'il appartient de régler la dévolution de son héritage, elle se survit ainsi en quelque sorte à elle-même. « Hereditas sustinet personam defuncir ». Or, le failli peut, à certains égards, être considéré comme frappé de mort civile ; ses héritiers sont les créanciers appelés à se partager son avoir. Comme l’hérédité jacente la masse est investie d’une parsonnalité «sui generis » ; l’une et l’autre empruntent et continuent celle du de cujus ; l’une et l’autre demeurent soumises à la loi qui les a gouvernées, dans les limites de l’ordre public international » (x).

Cette solution séduisante, fait, semble-t-il, trop bon marché de cette « Souveraineté de Droit Interne » sur le respect de laquelle tout Etat se montre si vigilant.

Il est douteux qu'un Etat admette, sans examen, l'intrusion de créanciers étrangers dans les affaires d’une entreprise exerçant son activité sur son territoire avec, pour seule justification, la production d’un jugement émanant d’une Cour étrangère. A tout le moins, il désirera connaître exactement l'exposé du litige et les motifs du jugement afin d'examiner si les mesures à prendre sur son propre territoire ne heurteront pas son ordre public interne. En bref, la solution préconisée par la théorie anglaise ne pourrait être appliquée que si l'Etat ou les Etats étrangers intéressés y consentaient et traduisaient

ce consentement par un exéquatur accordé au jugement étranger.

Mais précisément, l'hypothèse dont s’agit est celle où le jugement étranger n’a pas reçu l’exéquatur ; c'est le cas de la faillite de la City Equitable où les créanciers anglais ayant commis la faute de ne pas demander en France l’exéquatur pour le jugement déclaratif émanant de la Haute Cour de Londres, un Tribunal ‘français s’est vu contraint à son tour de prononcer au sujet de la même affaire un jugement déclaratif de faillite dans le but de protéger les intérêts de ses nationaux.

(1) Herrmannsdorfer, — Versicherungswesen. 1928.

La situation était alors fort différente. Alors que l’exéquatur est une sorte de « licence » permettant à un jugement d’un Tribunal étranger de produire ses effets sur le territoire d’un autre pays, la déclaration de faillite constitue juridiquement une manifestation de la souveraineté, une initiative créant sur l’ensemble du territoire uné situation de droit. Dès lors que deux pays ont admis chacun une déclaration de faillite au sujet d’une même affaire, il serait injuste de vouloir imposer une hiérarchie à deux jugements de force juridique égale et de subordonner l’un à l’autre. S'il n’y a qu’une faillite, il y a dualité de liquidation parce qu'il y a dualité de jugements et c’est la raison pour laquelle, en l'espèce, les créanciers anglais ont dû perdre l’espoir de voir leurs concurrents étrangers réunis en une seule masse dont un syndic anglais serait le représentant.

En résumé, la thèse anglaise, réalisable lorsque le jugement primitif a été suivi d’exéquatur, ne pouvait l’être pratiquement en raison de l'existence d’un autre et analogue jugement déclaratif émanant d’un Tribunal étranger.

b) Thèse française.

La thèse française, ou de séparation des actifs, tient meilleur compte de ces réalités. Son principe diffère absolument du principe mis en avant par la théorie anglaise puisqu'il se rattache au dogme du «statut réel ». Il s'attache avant tout à la situation des biens.

La faillite déclarée, conformément à la « Lex rer sitae », par la justice locale, produit ses effets sur toute l'étendue du territoire, sur tous les biens qui s’y trouvent, mais sur ceux-là seulement. La loi qui l’organise, le jugement qui la prononce n’ont aucune autorité au delà ; même une décision d’exéquatur serait logiquement impuissante à leur assurer quelque effet sur le territoire étranger, d’où la nécessité, si l’on veut mettre la main sur le patrimoine tout entier de l’entreprise insolvable, d’obtenir contre elle autant de déclarations de faillite qu’elle a de biens situés en pays divers.

En somme, la thèse française se borne à faire une nouvelle application de l’adage : « Quot sunt bona diversis territoriis obnoxia, totidem patrimonia 1ntellhiguntur. »

Solution réaliste, mais lourde des conséquences que Thaller, partisan convaincu de la réalité du statut, n’hésitait pas à dénoncer : « On verra le même homme déclaré en faillite dans un pays et reconnu dans un autre à l’abri de son atteinte. On verra deux masses de créanciers produisant dans deux masses de biens, obtenant deux dividendes de taux inégal, ou des habiles se faufilant dans les deux groupes et arrivant, à la faveur d’une confusion, à se payer doublement, à encaisser peut être une somme supérieure au montant nominal de leur droit. On verra le concordat prévaloir à gauche, l’union à droite, en sorte que la condition du débiteur devienne tout simplement indéfinissable » (x).

Poussée dans ses conséquences les plus extrêmes, la pluralité des faillites risque d’engendrer l’anarchie juridique : « avec elle, poursuit Thaller, plus de sécurité, plus d'égalité pour les créanciers, partant plus de crédit pour le débiteur. Un texte formel, incontestable pourrait seul nous obliger à l’admettre….. et ce texte, on le chercherait vainement dans nos lois, disons plus, leur esprit la condamne. » (2).

La théorie des créanciers français ne tient pas compte en effet de ce que « les lois sur la faillite ne rentrent pas dans le statut réel. Leur but n’est pas de régler la condition des biens du failli, de fixer les droits qui peuvent les grever et leur mode de transmission. Elles se proposent de protéger les intérêts des créanciers, de maintenir entre eux l’égalité » (3). Elle est contraire au principe classique et salutaire de l'unité et de l’universalité de la faillite. Aussi, au moment de la liquidation de la City Equitable, les créanciers français ont-ils fini par accepter unanimement Île compromis proposé par le syndic anglais.

(1) Thaller. — Des faillites en Droit Comparé, Tome II. Page 340.

(2) Thaller. — Op. cité, Pages 341 et 55.

(3) Lyon-Caen et Renault. — Précis de Droit Commercial. Tome II. Page 931.

Ni l’une, ni l’autre de ces deux théories n’est donc satisfaisante en soi. La première ne tient pas suffisamment compte du souci de chaque Etat de n’accorder autorité de chose jugée qu'aux arrêts de ses propres Tribunaux et de n’en faire bénéficier les jugements étrangers que dans les limites de l’exéquatur. La seconde fait fi des conséquences que pourrait créer, sur le plan international, un cloisonnement d'intérêts selon les lois en vigueur sur les différents territoires. En somme, ce qui fait les avantages de l’une fait les inconvénients de l’autre. Entre ces deux théories opposées et trop absolues il faut un moyen terme. Il est remarquable que dans l'affaire City Equitable les parties adverses soient parvenues d’elles-mêmes à le trouver.

Cette solution, consacrée par la transaction finale, réglait, en effet, la liquidation de la City Equitable en s'inspirant d’une ligne de conduite qui constituait une troisième théorie intermédiaire que nous rappelons ci-dessous :

1) Elle partait du principe selon lequel, la faillite de la City Equitable ayant fait l’objet de deux jugements déclaratifs en deux pays différents, les actifs situés dans ces pays devaient être distincts. En conséquence, les Compagnies créancières françaises et anglaises ont eu toute liberté, pour agir suivant les dispositions de leur loi respective, de régler entre elles de multiples questions de détail visant l’établissement de leurs comptes, de reconnaître leurs droits respectifs sur les réserves de primes constituées conformément à leurs traités de réassurances, enfin de réaliser divers accords à soumettre à leurs syndics en vue de liquider tous les cas particuliers pouvant intéresser chacune d'elles.

Ces mesures d’ordre interne une fois prises, c'était encore la séparation des actifs qui allait caractériser les premières opérations de liquidation, celles-ci devant être suivies en France et en Angleterre selon la loi de chaque pays. C’est ainsi que les deux syndics devaient verser, chacun à ses créanciers, un premier dividende pour marquer la dualité des deux liquidations.

2) Le principe de la séparation des actifs admis par cette « théorie intermédiaire » était tempéré

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par le souci de réaliser entre les créanciers des différents pays une certaine égalité et d'assurer à la faillite l’unité nécessaire. C’est ainsi que si les lois de chaque pays devaient régler les opérations de liquidation dans le territoire de chacun d’eux, le liquidateur anglais et le syndic français s’engageaient à se communiquer mutuellement les nôms des créanciers admis par eux et à ne pas admettre . une créance déjà admise par l’autre, ceci afin d’éviter des marchandages ou des collusions qui eussent risqué de ruiner la sincérité des opérations. De même, malgré le dogme de la séparation des actifs, les deux syndics étaient d'accord pour verser chacun à leurs créanciers respectifs un premier dividende égal, ce dernier représentant le dividende le plus faible donné par l’une des deux faillites. Enfin et surtout, une fois le premier dividende ainsi versé, le syndic dont le dividende pouvait être le plus fort, admettait l’autre à sa faillite pour répartir ainsi entre tous les créanciers le nouveau passif obtenu et le solde actif de leur compte.

Cette solution est, à notre avis, la meilleure. En l'espèce, elle conciliait au mieux, en l’absence d’exéquatur, les nécessités dérivant de la dualité des jugements déclaratifs avec le respect du principe traditionnel d'unité de la faillite. Il est permis d’espérer qu'elle constituera dans l’avenir un précédent.