MOT
s'appliquer aux contrats de réassurance qui demeurent régis par le droit des obligations. Elle paraît donc admettre la théorie de la cession.
Et pourtant, qui dit cession dit transfert pur et simple du contrat originaire, alors qu'évidemment le traité de réassurance ne saurait être confondu avec les polices qui y sont rattachées. Il n’y a pas seulement différence entre contenant et contenu, mais encore différence sur le risque, la prime et le dommage.
Selon Persico, la cession a pour but de transférer un contrat ancien et non celui d’en créer un nouveau. Or le traité de réassurance est bien distinct des polices d’assurances qui en sont l'aliment. Salandra de son côté estime que dans la réassurance l’assuré originaire ignore le nouveau contrat et n’en tient aucun compte ; ce n’est pas le Réassureur qui encaisse ses primes et qui règle ses sinistres. Cette constatation prouve que le contrat primitif d’assurance n'a pas cessé d'exister, malgré l'apparition de la convention de réassurance, ce qui exclut toute idée de cession.
70 Théorie de l'Assurance.
En France les quelques arrêts de jurisprudence qui ont trait à la nature juridique de la réassurance illustrent l’indécision des Tribunaux. Tandis que la Cour de Montpellier, dans un arrêt du 15 mai 1872 (1) approuvé par un arrêt de la Chambre Civile de la Cour de Cassation du 25 février 1874 (2), juge que la réassurance, différant de l’assurance, découle d’une idée de société et de mandat, la Cour d'Aix dans une décision du 14 janvier 1889 (3) ramène la réassurance à une opération d'assurance. Dans un autre arrêt du 13 juin 1894, la Cour de Cassation assimile la réassurance à une fidéjussion (4), tandis qu'un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 13 décembre
Sirey. 73-2-213. Lloyd Méridional contre Afrique Française. Sirey. 74-I1-196.
Revue Int, Droit Maritime. 1889. Page 5306,
Sirey. 04-1-266;
1800 (1) la ramène à une association en participation (2).
Plus récemment, le Tribunal civil de la Seine, par jugement en date du 8 avril 1922, a affirmé que « le contrat de réassurance entre deux Sociétés d’assurances est un véritable contrat d’assurance dans lequel l'assureur primitif joue un rôle d’assuré vis-àvis du Réassureur ».
Aussi, Villotte (3) écrit-il : « La jurisprudence, qu'il ne serait pas juste de qualifier d’hésitante, puisque, adoptant tour à tour les opinions les plus variées, elle a fait preuve en la matière d’une absence complète d'orientation, a, dans certains arrêts, déclaré que le traité de réassurance pouvait se ramener à une opération d’assurance ». Le nombre de ces arrêts semble l'emporter sur ceux qui ont reconnu à la réassurance une nature juridique différente.
Il en est de même en doctrine française où Sumien écrit : « Le contrat de réassurance et celui de rétrocession sont en réalité des contrats d'assurance et. supposent les mêmes éléments : une chose assurée, un risque, une prime » (4). Selon Hémard également « la réassurance répond entièrement à la définition de l’assurance » (5). C’est aussi l’avis de Dammbach (6). Dans leur récent ouvrage sur les assurances terrestres en droit français, Tes Professeurs Picard et Besson expriment la même opinion.
La doctrine étrangère est, elle aussi, favorable dans son ensemble à la thèse de l’assurance. En ce sens on rencontre en Allemagne Lewis (Lehrbug des Versicherungarschts), Moldenhauer (Die Laufaude Versicherung) qui déclare que dans ces sortes de contrats le risque couru est celui d’une assurance ordinaire, Obermayer (Die Rüchversicherung), Hagen (Begriff und Grundlagen der Rückversicherung), Ehrenberg (Die Rüchversicherung) enfin qui estime à son tour qu'aucune démonstration n’a pu jusqu'ici
he 90-2-107.
En ce sens également note sous Cass. civ., 20 décembre 1893.
(3) Villote, Nature technique et juridique de la réassurance.
(4) Sumien. TYaité théorique et pratique des Assurances terrestres. Page 164.
(5) Théorie et pratique des assurances terrestres. Tome 2. Page 321. (6) Dammbach. Des fraités de réassurance. 2° Edition 1913. Page 14.
établir que les traités de réassurance sont autre chose qu’une seconde opération superposée à la première convention d'assurance primaire ».
En Italie Ramella (Trattato delle Assicurazioni) et Mainardi (Manuole delle Assicurazionti) reflètent la même tendance, de même que Persico qui déclare : « Il existe pour l’assureur un intérêt assurable, en tant qu'il peut être tenu à un débours représenté par le dédommagement de la valeur pécuniaire de l'intérêt de l'assuré. Si l’on reconnaît cet intérêt de l’assureur, on doit reconnaître le concept corrélatii du « dommage », dommage que l’on considère tel, même s’il s’agit d’un paiement effectué en exécution d’un contrat, par le fait seul qu’il subsiste un élément d'incertitude et un espoir que cette prestation ne sera pas due. »
A notre avis, la réassurance n’est pas un contrat d'assurance pur et simple ni, comme certains le conçoivent dans un sens plus restrictif, une assurance de responsabilité. Il y a, en effet, comme le dit excellemment de Mori, « une différence subtile mais réelle entre le dommage de l'assuré et le dommage de l'assureur. »
L’assuré frappé d'incendie subit un préjudice direct dans son patrimoine mais il n’en serait de même pour l'assureur que s’il avait pris en charge ce seul risque. S'agissant d’une entreprise dont la fonction est précisément d'organiser la mutualité des assurés suivant la loi des grands nombres de telle façon que les sinistres de plusieurs adhérents soient payés par les primes de l’ensemble, nous ne voyons pas où est le dommage, d'autant plus qu'il a été tenu compte de l’aléa dans le calcul de la prime selon le facteur de probabilité, notamment en assurance Vie où le prétendu dommage est certain et la prime déterminée à l’avance mathématiquement. Or, s'il n'y a pas dommage, 1l n'y a pas assurance.
Par ailleurs, contrairement à l'assureur direct, le Réassureur n’a aucun contact direct avec la matière assurée. L’acceptation des affaires et leur sélection d’une part, le règlement des sinistres d'autre part, ont lieu en dehors de lui (x).
(1) De Mori, — La réassurance, 1936.
RO ARE 8° Théorie de la Société.
Elle a été soutenue par Voigt « (Deulscher Seeversicherungsrecht) et par Hanzlik ». La réassurance, écrit ce dernier (1) est fondée sur un rapport de société et vraiment les caractères de la Société cadrent avec elle, sous quelque forme qu’elle apparaisse, qu’elle soit spéciale ou générale ou qu elle prenne la forme d’un traité d'excédent.
Selon ce même auteur, la réassurance fait naître un contrat de Société, car elle possède en fait la nature d’une de ces sociétés que la pratique rend fréquentes sans qu'elles aient satisfait aux prescriptions légales relatives à leur constitution. Hanzlik estime, en effet, que la réassurance réunit les quatre éléments traditionnels du contrat de Société :
a) un apport de chaque associété, l’assureur apportant les risques et le réassureur apportant la possibilité de les indemniser ;
b) la volonté de réaliser des bénéfices en vue de les partager ;
c) la contribution aux pertes qui n’est d’ailleurs que la conséquence de la communauté de fortune ;
d) |’ « affectio societatis ». Que la Société soit de droit ou de fait, elle ne peut évidemment être constituée sans le consentement des parties, mais l’auteur estime que ce dernier peut s’induire des circonstances et être exprès ou tacite.
Le succès de cette théorie fut considérable en Allemagne, mais il convient de souligner que le Code civil allemand n’exige comme condition de validité d’une Société que la mise d’apports distincts et la recherche d’un but commun (article 705 G.B.G.).
En France, cette opinion fut soutenue par Hémard dans son ouvrage « Théorie et Pratique des Nullités de Sociétés et des Sociétés de Part », ainsi que par Leroy qui déclare que « l’assureur cède au réassureur une part fixe, déterminée à l’avance, de toutes
(1) Hanzlik, — Die juristische Natur der Rüchversicherung.
ses aftaires et que le Réassureur devient de ce fait, le véritable associé de l’Assureur » (1).
Un seul arrêt important a consacré cette thèse, celui de la Cour d'appel de Montpellier du 15 mal 1872 : « Attendu que la convention du 20 octobre 1858 qui fait la loi des parties n’a pas eu pour objet spécial et déterminé des réassurances de la part du Lloyd Méridional pour tels ou tels risques maritimes ou tels ou tels navires dénommés et spécifiés dans ladite convention, mais pour tous les risques maritimes sans exception assurés ou à assurer par l’Afrique Française... que ce n'est pas là, ni en droit, ni dans l'intention présumée des parties un contrat d'assurances ou de réassurances proprement dit, mais une convention particulière par laquelle les parties mettaient en commun leurs intérêts respectifs, généralisaient et unifiaient pour ainsi dire entre elles les conséquences de toutes les assurences faites ou à faire par l'Afrique Française, de manière à ce qu'on ne puisse pas voir plus tard, dans ce traité, un contrat particulier de réassurances de la part du Lloyd Méridional pour chacune des 14 ou 15 mille assurances contractées par l'Afrique Française, mais une communauté indivisible de responsabilités et de profits résultant de la généralité de ces assurances. »
Cependant, comme la réassurance ne répond pas aux conditions de forme et de publicité imposées par la loi aux Sociétés, 1l semble difficile de l’analyser en droit français comme un contrat pur et simple de société. Son caractère occulte s’y oppose formellement.
90 Théorie de l'Association en participation.
Précisément le Code de Commerce, après avoir énuméré les différentes espèces de Sociétés, reconnaît la validité des associations commerciales en participation qui «ont lieu pour les objets, dans les formes ou proportions d'intérêt et aux conditions convenues entre les parties » (art. 48).
Ces associations présentent les caractéristiques suivantes
(1) La Réassurance 1926. Page 15.
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a) Elles sont occultes, donc sans vie à l'égard des tiers.
b) Elles n’exigent pas de capital social, chaque partie restant propriétaire de son apport.
c) Elles n’exigent pas non plus de personne morale distincte de celle des associés.
Selon un arrêt de la Cour de Paris du 22 décembre 1933 (1), l'association en participation, de par sa nature, n’établit entre les contractants aucun lien de copropriété susceptible de donner lieu, après la dissolution, à des opérations divisaires ; il n’existe sous ce régime ni actif ni passif social distincts des patrimoines personnels des participants, lesquels sont seulement comptables, les uns envers les autres, des résultats des opérations qui ont été réellement pratiquées pour le compte de la participation.
Par ailleurs, un arrêt de la Cour de Cassation du 31 mars 1936 (2) précise que l’association en participation n’est pas une personnalité distincte de celle de ses participants qui agissent individuellement en leur nom personnel. En conséquence, les tiers qui ont passé une convention avec l’un des participants ne sauraient exercer une action directe et solidaire contre les autres, à moins que ceux-ci n’aient engagé, par leurs agissements, leur responsabilité personnelle.
Il semble bien que la réassurance réponde tant aux conditions résultant de la loi qu'aux caractéristiques dégagées par la jurisprudence. Cependant, il convient d'examiner d’une façon plus particulière, en raison de son importance, la question de savoir s’il n’est réellement pas possible à l’assuré d'atteindre par action directe le réassureur qui, ayant reçu une part de la prime, s’est engagé à payer une part du sinistre. Autrement dit, la connexité des rapports d'assurance et de réassurance est-elle à ce point étroite qu’elle justifie une action directe de l’assuré contre le réassureur ou faut-il au contraire considérer l'opération de réassurance comme essentiellement autonome ?
(1) Paris, 22 décembre 1933. Dalloz Hebdomadaire. 1034. (2) Chambre Civile, 31 mars 1936. Dalloz Hebdomadaire, 1936,
2, MAD 109 Autonomie de la convention de réassurance.
À première vue il semble normal d'autoriser l'assuré, sous certaines conditions, à mettre en cause le Réassureur. Puisque l’Assureur primaire s’est dégagé sur celui-ci d’une partie de ses engagements, il paraît logique de permettre à l’Assuré d’atteindre le Réassureur, faute de quoi la garantie de l’Assureur risquerait de demeurer illusoire. D'autre part, il y a une telle connexité entre l’opération d'assurance et l'opération de réassurance, qu’on est tenté de relier étroitement les éléments du trinôme formé par l’Assuré, l’Assureur et le Réassureur. En effet, c’est bien un lien de causalité qui joint les deux opérations puisque la nullité du contrat d'assurance a pour effet la nullité du contrat de réassurance, comme le précise le Code hongrois, tout au moins dans le cas où la réassurance est limitée audit contrat d'assurance.
A cette thèse on peut opposer quelques objections : selon de nombreux auteurs, l'autonomie de la convention de réassurance n'est pas affectée par sa connexité avec les polices d'assurances qui en forment la substance. Le Réassureur est un tiers vis-à-vis de l’Assuré et l’Assuré, de son côté, ne saurait être considéré comme un ayant droit de son Assureur direct vis-à-vis du Réassureur.
D'autre part, qu'est-ce que l’action directe sinon un moyen de droit accordé limitativement par la loi à un créancier déterminéen raison du caractère particulier de sa créance ? Or ce gage spécial est pratiquement inconciliable avec le caractère d’homogénéité que présente la masse des assurés, tous liés envers la même Compagnie suivant un contrat de même nature.
Cette argumentation a finalement emporté l’adhésion de la quasi unanimité de la doctrine.
Au XVIIIe siècle, Emerigon déclarait déjà (x) « Elle (la réassurance) est absolument étrangère à l'assuré avec lequel le Réassureur ne contracte aucune sorte d'obligation. aucun assuré ne peut exercer contre lui une action directe ou un privilège. »
(1) Emerigon. == Traïté des Assurances et des contrats à la grosse,
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Vivante lui-même, s’il reconnaît un certain lien entre l'assurance et la réassurance du fait qu'elles ont pour objet le même risque, est formel en ce sens : & ce lien, dit-il, ne détruit pas leur autonomie » (1). Il en résulte que l’assuré ne peut franchir le mur qui le sépare du Réassureur. Plus près de nous enfin, Heiïitier dans l'ouvrage documenté qu’il a publié sur les opérations d'assurance n’admet « aucun rapport entre l’assuré et le Réassureur par l’action directe » (2).
Ackein (3), cependant, dénonce l'injustice qui, selon lui, caractérise cette solution. En effet, prétendil, elle permet à des tiers qui se sont livrés avec l’assureur à des spéculations hasardeuses, de bénéficier d'un sinistre survenu à un assuré. Et l’auteur de donner l'exemple suivant : Un propriétaire A assure son immeuble à B.. pour 100. B..… réassure à C... pour le tout et tombe en faillite. L’actif est, par hypothèse, de 300 et le passif de 1.000 ; les créanciers devront donc recevoir un dividende de 30 %. Un incendie éclate au cours duquel l’immeuble est détruit. C... verse donc à B... l'indemnité prévue au contrat de réassurance, l’actif devient 400 et le passif 1.100. Par suite, le dividende que toucheront les créanciers — et A... sera du nombre — sera donc de 40/110, soit 36,36 %.
Ackein estime cette solution logique en droit strict, mais peu équitable dans ses conséquences. Elle le choque tellement qu'il n'hésite pas à demander des aménagements à l'interdiction de toute action directe, se basant notamment sur les dérogations admises par la loi en d’autres matières. Il rappelle l’article 3 de la loi du 19 février 1889 créant deux privilèges, l’un au profit des voisins qui ont subi un dommage par suite de l’incendie d’une maison contigue, l’autre au profit du propriétaire de la maison détruite, contre la Compagnie qui aurait assuré le voisin ou le locataire. Il rappelle, en outre, les Polices de réassurance au porteur qui donnaient droit au tiers détenteur d’agir contre le réassureur dès que le réassuré avait payé à l’assuré l’indemnité
(1) Vivante, — Tyaité théorique et pratique des Assurances Maritimes,
(2) Heïtier. — Traité des Assurances Terrestres 1921. Page 202, (3) Ackein. — De la Réassurance. Thèse Lille 1911;
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promise. Il se réclame enfin des dispositions du Code civil allemand autorisant dans certains cas une cession de dette ou « Schuldubernahme » (1), pour préconiser l’action directe.
L'objection d’Ackein est pertinente mais ne justifie pas les conclusions qu'il en tire. Par ailleurs, les précédents de la loi de 1889 visent des questions bien particulières de responsabilité civile qui n’ont rien à voir avec la réassurance.
L'unanimité de la doctrine correspond en France à une jurisprudence constante qui fut officiellement * consacrée par le décret-loi du 8 mars 1922 qui disposait en son article 36 : « La réassurance partielle ou totale ne crée pas de lien de droit entre l'assuré et le réassureur et n’éteint pas les obligations de la Société réassurée envers l’assuré. » Le même principe fût un peu plus tard sanctionné par l’article 4 de la loi du 13 juillet 1930.
A l'étranger, on peut dire qu’à l’exception de l’Argentine et de la Suisse, toute action directe est refusée à l'assuré contre le réassureur.
Il va de soi que cette solution n’est acceptable que si le réassureur est réellement un tiers, c’est-à-dire s’il constitue un élément totalement étranger au contrat d'assurance primitif. Elle ne saurait être admise avec la même rigueur si le réassureur n’était pas juridiquement un tiers parce que, par exemple, l'assuré est intervenu dans le traité de Réassurance.
Le cas s’est posé d’une véritable délégation faite par une Compagnie réassurée à la Compagnie réassurante donnant à celle-ci le droit de percevoir les primes, d’exiger des assurés toutes les notifications prévues dans le contrat primitif et l’obligeant à payer les sinistres. Dans cette hypothèse, la Cour de Toulouse, par un arrêt du 14 décembre 1882, a admis la possibilité d’une action directe, solution juridiquement juste puisque le réassureur n'étant pas à proprement parler un tiers, il s'agissait moins d’une action directe que d’une action subrogatoire ordinaire. Toutefois, le Cour de Cassation, dans un arrêt du 20 octobre 1890, a exigé pour la validité d’une
(1) Articles 414 à 419 aujourd'hui abrogés.
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semblable opération l'adhésion expresse de fous les assurés.
Est-il besoin de souligner que cette exigence d’une non participation, soit du réassureur à la convention d'assurance primaire, soit de l’assuré à la convention de réassurance, cadre exactement avec les caractéristiques de l’association en participation, à propos de laquelle il a été précisé plus haut que les tiers ayant passé une convention avec l’un des participants ne sauraient exercer une action directe contre les autres, à moins que ces derniers n’aient engagé par leurs agissements leur propre responsabilité ?
L'action directe étant refusée à l'assuré, nous allons examiner si celui-ci peut se retourner contre le réassureur par le moyen de l’action oblique fondée sur l’article 1166 du Code civil ?
En vérité, les raisons d'interdire l’exercice de cette dernière action semblent moins péremptoires que celles que nous avons exposées concernant l’action directe. L'action oblique ou indirecte est une faculté accordée au créancier qui lui permet de faire valoir, au nom du débiteur, les droits et les actions qu'il néglige d'exercer. Elle constitue, non plus un gage spécial, mais un gage général. Le créancier qui agit n’est pas seul à profiter du résultat de l’action ; le bien revendiqué, la somme réclamée rentre dans le patrimoine du débiteur comme si ce dernier avait agi et elle fait désormais partie du gage commun à tous les créanciers. L'action oblique ne contrarie donc en rien l’homogénéité de la masse des assurés puisque c’est elle collectivement qui, en fin de compte bénéficie des résultats de l’opération.
Pour ces raisons, Heitier, dans l’ouvrage que nous avons déjà mentionné, admet la procédure de l’action oblique là où il ne reconnaissait pas la possibilité de l’action directe. A son avis, en effet, « tout créancier peut agir par la voie de l’action oblique, soit en paiement de la prime stipulée dans le contrat d'assurance si l'assureur a négligé d’exercer son droit » (ce droit étant alors réservé au Réassureur) », soit en paiement de l'indemnité prévue dans la réassurance si le Réassuré omet de la réclamer » (ce droit étant, dans cette seconde hypothèse, réservé à l'assuré).
D'autre part, le principe selon lequel l’action oblique n’appartient qu'aux créanciers dont le droit est immédiatement exigible n’est contredit en rien par les deux cas d’application où l’admet Heitier, le paiement de la prime et le paiement de l'indemnité en cas de réalisation du sinistre étant des droits immédiatement exigibles.
Elle n’est pas incompatible non plus avec les caractères propres au contrat d'assurance, parce qu’elle ne met pas en jeu l’autonomie de principe du contrat d’assurance et du traité de réassurance. Dès lors qu’il y a négligence du principal débiteur, on peut considérer que l’une des conditions des contrats respectifs est faussée et que le co-contractant dont la bonne foi est entière doit être admis à exercer les droits dont il peut disposer pour sauvegarder ses intérêts.
Bien que l’action oblique soit juridiquement fondée, son intérêt pratique n'apparaît guère. On conçoit mal que la masse des créanciers d’une cédante en faillite néglige d'exercer les actions susceptibles d'influer sur l’actif ou le passif de l’intéressée. La même observation vaut pour l'exercice de l’action paulienne fondée sur l’article 1167 du Code civil ; la possibilité de cette dernière action se justifie par les mêmes arguments que ceux qui justifient l’exercice de l’action oblique mais son intérêt pratique semble également minime et peut nous dispenser de nous en expliquer davantage.
Droit comparé et définition juridique.
La législation des différents pays sur la réassurance a un trait commun : la pauvreté. Les dispositions sommaires qu’on y trouve ne donnent aucune définition juridique, faute de laquelle la jurisprudence s’est révélée incapable d’édifier une construction solide.
Généralement, la réassurance est considérée comme un contrat d'assurance, mais l’expression même de cette première formule est discutable puisqu'elle manque de précisions. Ainsi, la Belgique, le Brésil, le Chili, la Colombie, l'Etat de Costa-Rica, l'Egypte,
SON la France, l'Etat de Haïti, les Pays-Bas, le Portugal et le Vénézuéla déclarent à peu prês que « l’assureur peut faire réassurer les choses déjà assurées ».
Par contre, l'Angleterre (code 1906 sur l’assurance maritime, article 9), la Bulgarie (code commerce, article 521), la Roumanie (loi du 7 juillet 1930, article 92) et le South Dakota (code 1910, article 11) analysent la réassurance en une assurance de responsabilité.
L'Espagne et le Mexique font allusion à « une cession d’une part du contrat d'assurance », mais sans doute n’ont-1ls visé que la forme externe du contrat.
La loi suisse, de son côté, déclare que « les contrats de réassurance sont soumis au droit des obligations » et elle reconnaît par là même la possibilité d’une action directe de l’assuré contre le Réassureur.
L’Argentine enfin, dans l’article 501 de son Code de commerce, précise que « la réassurance est une garantie et le fait de libérer l’assureur de ses obligations équivaut au paiement effectif par le débiteur principal ». Ce faisant, elle assimile la réassurance à une fidejussion et en admet sitôt après les effets logiques. En effet, l’article 526 du Code de commerce stipule que « l’assuré pourra demander à la masse la cession gratuite des droits dérivant de toute réassurance ».
En ce qui nous concerne, considérant que la réassurance ne saurait être assimilée ni à un contrat de gestion d'affaire, ni à un mandat, ni à une fidejussion, ni à une cession, ni à une assurance ordinaire, ni à un contrat de Société, considérant par ailleurs l'étroite communauté d'intérêt liant Réassureur et Réassuré, ainsi que l’indépendance absolue de leur convention à l’égard des tiers et notamment
des assurés, nous proposons la définition juridique suivante
«La yéassurance est un contrat d'association en participation, à modalités diverses, dans les résultats donnés par un risque ou une catégorie de risques déterminés, intervenu entre un assureur el un réassureur, auquel l'assuré reste étranger. »
Cette définition a l'avantage de ne pas être en contradiction avec les textes ou l'intention présumée du législateur français, le caractère occulte du contrat d'association correspondant bien à l'esprit des décrets-lois de 1938 qui considèrent la Réassurance comme sans effet à l'égard des tiers.
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