CHAPITRE V

fLa reconnaissance du gouvernement. Le droit de légation.

136. Chaque Etat, en vertu de la liberté qui lui est reconnue, est maître de son organisation politique, mais celle organisation politique comme telle est en principe indifférente en droit international. Ce n’est pas sa reconnaissance qu'on désigne sous le nom de reconnaissance du gouvernement.

Reconnaître le gouvernement, c’est considérer le chef l'Etat comme un organe de l'Etat pour les relations internationales.

Nous ne pouvons nous rendre un compte exact de la valeur juridique de la reconnaissance du gouvernement, que si nous savons d’une façon précise ce que c'est que l'Etat, la forme de l'Etat, le gouvernement, la forme du gouvernement.

157. J'ai déjà défini Etat. Quant à sa forme, déterminer quel esi le souverain, titulaire actuel ct agissant de la souverainelé, en qui résidera nécessairement le libre exercice de la souveraineté, c’est déterminer quelle est la forme de l’Etat (1). M. Esmein appelle Etat simple celui où la souveraineté n’est ni divisée ni partagée, que le titulaire soit une personne unique (monarchie pure) ou un groupe (République démocratique ou aristocratique), Etat mixte celui où la souveraineté réside dans plusieurs sujets distincts qui la possèdent comme par

(1) CF. Esmein, Principes de drcit constitutionnel.

ile.

indivis : monarchie constitutionnelle (que la nation soit reconnue souveraine et associe un monarque à sasouveraineté par délégation partielle-héréditaire de l'exercice ou inversement).

Envisagé abstrailement, le gouvernement est l’exercice par le souverain de l'autorité publique; c'est la souveraineté mise en œuvre ; cet exercice tend à l’accomplissement des fonctions propres à Etat : essentiellement, garantir et défendre la nation contre les attaques du dehors, maintenir l’ordre à l'intérieur, y rendre à tous la justice. Il peut se produire par des procédés divers.

Ou le souverain exerce la souveraineté arbitrairement et d’après sa seule volonté, ou bien il yfaura des règles fixes, connues d’avance; au premier cas, c’estle gouvernement despotique; au second, c’est le gouvernement légal (p. 89). Ce sont là deux systèmes de gouvernement. Le droit général de commandement et de coercition, pouvoir exécutif, est subordonné dans cette mesure au pouvoir législatif, régulateur; il a l'avantage de fonctionner en permanence, et d’avoir par là, dans son ressort, des actes discrétionnaires.

Ou le souverain exerce par lui-même l'autorité publique : c’est le gouvernement direct, ou il délègue cet exercice à des représentants qui statuent alors aussi valablement que si la décision émanait du souverain lui-même : c’est le gouvernement représentatif; il n’y a que l'apparence du gouvernement représentatif, lorsque ce sont de simples délégués (l'administration se compose de simples délégués).

Le gouvernement direct est le génie de la monarchie pure (Esmein).

Lorsque le souverain est une multitude, le gouverne-

ment direct est impossible pour la plupart des actes de souveraineté. La question ne peut se poser que pour le pouvoir législatif (p. 14).

138. Dans la forme moderne de l'Etat, on ne saurait considérer que le monarque souverain ait un droit propre; le monarque a simplement l'exercice mais non la propriété de certains attributs de la souveraineté, comme il avait autrefois la terre, à laquelle la souveraineté était liée. Voici comment Jellinek (op. cit., p. 130 et ss.) analyse sa situation juridique :

« En tant que l'individu exerce des fonctions de l'Etat, est organe de l'Etat, il n'a comme tel aucun droit propre, mais des compétences qui appartiennent à l'Etat. Ce n’est pas la personnalité individuelle du monarque, qui règne, mais le roi. L'individu ne peut être le sujet d’une fonction de l'Etat » (p. 131).

« Le monarque a un droit à sa situation, comme individu, non comme organe de l'Etat » (p.133).

« Le droit porte sur le rapport de l'Etat à son organe, mais non sur l'exercice de fonctions déterminées. Aussi, la compétence de l'Etat n’est jamais le contenu d’un droit individuel, du monarque, par exemple » (p. 136). « C’est le droit à la reconnaissance de son individualité comme titulaire des compétences de l'Etat. Il ne peut pas porter sur l’exercice de fonctions déterminées car, comme organe de l’État, il lui manque l'individualité physique de la personnalité » (p. 139).

139. Reconnaître le gouvernement, ce n’est pas reconnaître le caractère direct ou représentatif, despotique ou légal du gouvernement. Ce n’est pas non plus reconnaître le pouvoir exécutif. C’est reconnaître un organe des relations internationales.

Mais la reconnaissance de l'État comme membre de la communauté internationale, lui confère la capacité juridique (rechthches Künnen) d'avoir, aux veux des autres Etats, un organe des relations internationales dans la personne de son chef. Quel est donc le sens d’une reconnaissance spéciale au gouvernement ? I] faut distinguer : ou la constitution est régulièrement observée et la coutume internationale est de notifier officiellement l’avènement des rois et empereurs, des souverains héréditaires, et l'élection des présidents de République, ou la constitution n’est pas régulièrement observée, il y a transformation de régime, pouvoir nouveau et il est d'usage de demander aux Puissances étrangères une reconnaissance expresse. Pour l'instant, nous n’étudions que la notification et la réception de cette notification (1).

140. La réponse à la notification a-t-elle à l’égard de l'Etat une valeur juridique ou est-elle un simple acte de courtoisie ?

Bluntschli (op. cit., $ 125) dit, à ce sujet : « L'usage diplomatique exige des Etats qui soutiennent entre eux des relations régulières, qu’ils se communiquent les changements de souverain. L'oubli ou le retard apporté à cette communication ne peut toutefois pas être considéré comme une atteinte au droit, et n’entraîne aucune modification dans les rapports des gouvernements. » Pour Bonfils (op. ett., p. 359) : « Le souverain étant, à

(4) La notification est habituellement accompagnée de la promesse de continuer les relations amicales, les bons procédés antérieurs et exprime le désir d’en obtenir en retour de semblables.

La réponse apporte avec des félicitations et des ‘espérances d'amitié, des promesses de traiter le souverain suivant les principes du droit international.

l'égard des autres nations, la vivante représentation de l'Etat, il est indispensable que le caractère dont il est revêtu soit solennellement établi vis-à-vis des Etats étrangers. »

Il me semble que c’est là une question qui a trait aux formes de la reconnaissance. Après avoir reconnu un Etat, et tant que cette reconnaissance de l'Etat n’est pas retirée, on reconnait forcément le gouvernement qui est à la tête de l'Etat, et qui est indispensable à l'existence de celui-ci. Il y à un engagement né de la reconnaissance de l'Etat. Est-il indispensable qu’une notification soit faite? Non, sans aucun doute, ce n’est pas une condition de validité des actes entrepris par le souverain. La notification a-t-elle du moins une utilité? Oui, elle a celle d'introduire juridiquement plus de certitude dans la situation du souverain, elle empêche d'arguer d’ignorance. Pratiquement les Etats seraient évidemment toujours informés de l’avènement du souverain, autrement que par la notification (Heïlborn, p. 140).

441. C’est, je le disais, un droit pour l'Etat reconnu que d’exiger la reconnaissance de la volonté de son organe comme la sienne propre (1). Dans quelle mesure cette notification et le fait d’en prendre acte, reconnaissent-ils un droit à l'individu? Comme les Etats seuls

(4)Il peut arriver que le souverain soit choisi parmi les citoyens d’un autre Etat. Cet Etat d’origine peut, s’il ne renonce pas à ses droits sur son ressortissant, rendre en fait impossible l'avènement de celui-ci au trône. Le droit d'exiger la reconnaissance n'existe pas contre lui. Evidemment, une réponse à la notification est, de sa part, comme de la part des autres Etats, une reconnaissance du souverain et implique renonciation à ses droits, Cf. Heilborn, op. cit., p.167 ets.

sont sujets de droit international, il ne peut y avoir pour l'individu aucun droit international à sa position d’organe de Etat. Ce serait une erreur de croire que si le chef de l'Etat traite en son propre now, il a un droit propre : l’acte qu'il fait est néanmoins un acte de l'Etat. Prendre acte de la notification qui lui est faite, ce n’est pas, de la part d’un Etat, créer pour l'individu une situation juridique internationale; c’est un devoir pour cet Etat. La qualité d’organe de l'Etat en est tout à fait indépendante; elle est antérieure à cette réception de la notification qui ne saurait aucunement la lui conférer.

Voici un Etat qui désigne son chef et lui donne le pouvoir d'exprimer ou mieux de former sa volonté, dans les relations extérieures. Il en résulte bien un droit de l'individu contre l'Etat qui l’a désigné, mais non contre l'Etat avec lequel il entre en relations, c’est à celui-là et non à celui-ci de reconnaître l'individu comme son organe et de vouloir être obligé par ses actes.

Le droit international ne reconnaît pas l'intérêt de l'individu au maintien de sa situation : toute dépossession contraire au droit public ne le sera pas au droit international. Tout acte de sa fonction est un acte de l'Etat, et rien que cela, pour le droit international.

L'individu, d’ailleurs, n’a pas besoin d’avoir un droit international, car il est protégé contre les Etats étrangers par le droit de l’État dont il est l'organe; contre celui-ci, il est clair que le droit international est impuissant.

142. On accorde au souverain des privilèges et des honneurs, en vertu des règles du droit international. Nous n'avons pas à les étudier dans leurs conséquences, mais au contraire dans leur principe. Ce sont des règles

de droit international qui confèrent des droits à l'Etat -dont il est le souverain, mais non pas à lui-même comme individu (1). C'est-à-dire que l'Etat aura le droit d’exiger que ces privilèges soient accordés à son souverain, et que leur refus serait considéré comme une lésion de l'Etat lui-même, dont il est l’organe. Quant à lui, il ne pourrait pas agir directement contre Etat étranger en vue de l'obtention de ces droits. Dans ses rapports avec lui, en effet, il est à considérer comme un ressortissant de l'Etat dont il est souverain, ressortissant auquel les Etats étrangers doivent, en vertu du droit international, accorder des privilèges. C’est seulement lorsque l'Etat étranger aura, dans sa législation, consacré ces privilèges, que le souverain aura des droits contre Iui. Et l'Etat étranger les consacre en vertu d’une obligation qui lui est imposée par le droit international.

143. Les souverains sont donc lés représentants suprêmes des Etats dans leurs relations extérieures. C'est le droit public des Etats qui les désigne, est-ce lui aussi qui détermine leur compétence ou n'est-ce pas plutôt le droit international qui leur attribue compétence, et qui en fixe les limites? « Le droit public des divers Etats, dit Bluntschli (op. cit., $ 115), détermine à qui incombe le droit et le devoir de représenter l'Etat à l'extérieur et quelles sont les conditions et restrictions de cette représentation », et Bonfils (op. cit., p. 338) : « Chaque mo-

(1) Bonfils dit, p. 363 : « Le droit pour une personne souveraine d'être considérée comme indépendante sur le territoire étranger se comprend et se justifie. Nul besoin de recourir à une idée de privilège. Il suffit de constater le caractère et de le respecter. » Sans doute, c'est du respect, mais qui implique plus qu’une constatation.

narque ou chef d'Etat ne possède le droit de représentation que dans les limites où ce droit lui est reconnu par la législation constitutionnelle de son pays ».

Il faut entendre par là que si, à côté du chef du pouvoir exécutif, il y a un corps investi du droit de représenter l'Etat à l'extérieur, cette disposition a une pleine valeur juridique aux yeux des autres Etats.

L'intérêt de la question a trait à la ratification des traités. On sait qu'aujourd'hui la pratique exige que les traités, pour obliger les Etats, soient ratifiés. Or, la ratification est donnée par le chef de l’Etat et doit généralement être approuvée par les Chambres, dans les monarchies constitutionnelles. Si le refus de l’approbation des Chambres succède à la ratification donnée par le chef de l'Etat, l’autre Etat contractant peut-il exiger l'exécution du traité? On répond généralement négativement pour la raison suivante : La faculté de ratificalion est déterminée par le droit constitutionnel de chaque Etat ; par suite, dans les pays de régime parlementaire, « la ratification antérieure du chef de l'Etat ne peut être que conditionnelle. Le souverain ‘est moralement obligé de s’efforcer d'obtenir l'approbation des Chambres ; mais si celles-ci refusent, l'Etat n'est point obligé : l’autre partie contractante ne peul ignorer la condition suspensive, à laquelle est subordonnée l'existence du traité par elle conclu » (Bonfils, op. cit., p. 457).

Je crois, en effet, que la compétence internationale du souverain est déterminée par le droit public. Le droit international reconnaît que le souverain, dans la sphère des relations extérieures, a une compétence universelle et que ses actes produisent des effets juridiques internationaux, mais parce que l’Etat lui a attribué cette

qualité d'organe. Aussi, la question de ratification doitelle être résolue par interprétation de la constitution de l'Etat.

144. Il est possible, en effet, que l'Etat entende être exclusivement représenté par son chef, l’approbation des Chambres ne devant avoir qu'une sanction de droit public. Dans les relations internationales, le chef de l'Etat serait donc loujours considéré comme exprimant la volonté de J’Etat, toujours obligé. Quant à l’approbation des Chambres, elle aurait pour objet de constater si la volonté de l'Etat a été exactement exprimée par le souverain, cela suppose, il est {vrai, que les Chambres sont aussi un organe de cette volonté, mais un organe purement interne, et le désaccord entre le chef de l'Etat etles Chambres ne saurait aucunement avoir pour sanction le défaut de force obligatoire du traité.

Il est possible aussi que le chef de l'Etat et les Chambres soient considérés tous deux comme organes de l'Etat dans les relations internationales et coopèrent, par conséquent, à la formation du traité, dépourvu de toute force en l’absence de ratification des Chambres. La reconnaissance internalionale est la même dans les deux cas (1).

Il faut avouer que les formes actuellement employées pour la notification de l’avènement du chef de l'Etat, paraissent contraires à cette seconde interprétation des constitutions modernes. En effet, on ne notifie pas la

(1) 1 me paraît d’ailleurs inexact, dans cette interprétation, de voir dans la conclusion du traité par le chef de l'Etat, une conclusion conditionnelle et de considérer celui-ci comme moralement obligé — en vertu de quoi? — de s’efforcer d'obtenir l’approbation des Chambres.

constitution; un nouveau chef d'Etat se contente de notifier son avènement, même après un changement de constitution, alors que sa compétence a été augmentée ou diminuée. Si donc, la notification a pour objet d’informer que le chef de l'Etat est un organe de l'Etat, l'Etat qui reçoit cette notification sera en droit de conclure que ce chef est, à lui seul, la représentation de l'Etat. À moins de dire avec Bonfils qu'il ne peut ignorer la qualité qui appartient aux Chambres, mais alors il faut faire le même raisonnement pour le chef de l'Etat et supprimer la notification, qui ne peut être qu’une cause d'erreur (1).

La décision des Chambres paraît être si peu la volonté de l'Etat au point de vue international, que la remise de cette décision n’est point exigée pour la validité du traité et qu'aucun instrument n’en est dressé.

Pourtant, l’on ne saurait arguer sûrement de ce manque d'harmonie entre les formes en usage et l’interprétation la plus ordinairement répandue des constilutions contemporaines, contre la valeur de celle-ci, parce que la diplomatie routinière a conservé les traditions anciennes, conforme à la teneur des constitutions de cette époque.

Mais comment savoir quel est réellement le droit contemporain? On le pourrait de deux façons :

1° Une règle de droit international pourrait être posée par les Etats en se reconnaissant, règle par laquelle ils

(4) I faudrait donc voir, dans la notification, un pur acte de courtoisie sans aucune valeur juridique et considérer qu'il y à, dans tous les cas, une reconnaissance tacite de la qualité de représentant international de l’État, appartenant à la fois aux Chambres et au chef de l'Etat.

se considéreraient comme nommant des organes, à faculté de représentation pleine ou partielle.

Remarquez bien que c’est chaque Etat qui attribue à son organe, sa compétence. Seulement, les Etats reconnaissentlanécessité, pour leursrapports, de nommer ainsi des organes en assignant à leur faculté de représentation telle ou telle limite, suivant des principes communs.

2° Chaque Etat, en sa constitution, dit expressément quels sont ses organes internationaux. Cette détermination peut varier avec chaque Etat (1).

Pour un régime parlementaire où la responsabilité ministérielle — sanction intérieure — est générale, il faut évidemment interpréter cette nécessité de l’approbation des Chambres comme ayant une valeur internationale.

145. Voici ce que disent les auteurs et en particulier Lorimer sur les rapports de la reconnaissance de l'Etat et de la reconnaissance du gouvernement au point de vue des conditions de l’une et de l’autre.

« La reconnaissance implique que l’Etat reconnu a une valeur rationnelle et qu'il possède les moyens de lexprimer. La question n’est plus aujourd’hui de savoir si l'ambassadeur exprime la volonté du pouvoir exécutif, elle est de savoir si le pouvoir exécuté représente la vo-

(1) Heïlborn (op. cit., p. 143 et s.) étudie très à fond cette question. Il conclut par une opposition entre l'Etat et le souverain, le prem ier dont la compétence, dérivée de sa personnalité internationale, est connue ; le second, dont la compétence, dérivée de la constitution de l'Etat, ni notifiée, ni reconnue, est ignorée; aussi, le souverain a-t-il un cercle d’action que lui assigne le droit international. J'indique au texte dans quelle mesure, à mon avis, le droit international intervient.

lonté nationale (p. 141). Toute forme de gouvernement qui fait disparaître la volonté de la communauté comme tout organique fait perdre à celle-ci le droit à la reconnaissance — gouvernement personnel, démocratie absolue, aristocratie exclusive. »

«Les Etats despotiques n’ont qu’une valeur médiocre au point de vue international, parce qu’il est toujours difficile de savoir si la volonté du pouvoir exécutif coïncide avec la volonté générale de la communauté ».

Un gouvernement nouveau qui proclamerait des principes subversifs, contraires aux lois fondamentales du droit social ou du droit commun international, qui porterait atteinte de toute facon aux bases essentielles de la société des Etats, non seulement n’aurait, comme le dit Fiore (art. 62), aucun droit à être reconnu (1), mais encore mettrait obstacle à la reconnaissance de l'Etat.

A bien dire, les deux ne font qu'un, et les conditions que l’on pose à la reconnaissance d’un gouvernement ne sont et ne peuvent être que des conditions posées à la reconnaissance de l'Etat. En elfet, dès que l’État est reconnu, il a droit à la reconnaissance de son gouvernement, sans autre condition que celle-ci : que ce soit réellement un gouvernement (2).

(1) Dans notre siècle, le manifeste des Puissances, du 13 mars 1815, qui déclare Napoléon brigand est un refus de reconnaissance.

(2) On ne saurait donc approuver la note des Etats-Unis à propos de la reconnaissance de l'empereur Maximilien, ainsi conçue : « Les E. U.ne sauraient se croire tenus de reconnaître au Mexique un système politique directement contraire au gouvernement républicain avec lequel Union a constamment entretenu des relations d'amitié et de bonne harmonie, un gouvernement monarchique

146. Les Etats souverains ont un droit de légation. On distingue le droit de légation actif ou aptitude à accréditer des agents diplomatiques auprès d’autres Etats, et le droit de légation passif ou aptitude à recevoir les envoyés des autres Etats.

Ce droit est, dit-on, un aétribut de la puissance souveraine. Il faut, en effet, le considérer comme un attribut de la personne internationale, l’État, et non comme un droit. L'organisation juridique internationale, dérivée de la reconnaissance, confère aux Etats la capacité de nom. mer ou de recevoir des envoyés et attribue des effets juridiques internationaux à tous les actes accomplis en vertu de cette capacité (vülkerrechtliches Künnen) (1).

L’envoyé diplomatique n’est pas un organe de l'Etat, ilest mandataire du souverain.

447. Onparle souvent de droit au commerce mutuel, ou plus justement de droit au commerce diplomatique des Etats. Est-ce donc une lésion de la personnalité de l’Etat que de refuser de recevoir un envoyé diplomatique (2)? Un Etat ne peut purement et simplement renoncer à sa capacité de légation passive sans manquer aux devoirs

étranger, dont la présence, tant qu'elle se prolongera, doit être considérée par le peuple américain comme une injure et une menace pour ses propres et chères institutions. »

(1) Lorimer déduit ainsi le droit d’'ambassade de la reconnaissance : « Les Etats sont nécessairement interdépendants ; ils se reconnaissent les uns les autres comme tels; les droits et les devoirs de communication qui résultent de l’interdépendance dérivent ainsi de la reconnaissance. Le droit d'ambassade dérive du fait de l’existence de l'Etat ; il résulte de la reconnaissance de ce fait, sous certaines conditions de temps, de lieu, ete, »

(2) Cf. Heilborn, p. 305.

et sans porter atteinte aux droits qui dérivent de la reconnaissance jréciproque comme membres de la communauté internationale. C'est contrarier, à l'égard d’un Etat ou à l'égard de tous, suivant que le refus est parliculier ou général, les effets de cette reconnaissance.

« Refuser d'entrer en relations diplomatiques avec les autres Etats, dit Bonfils (p. 374), c'est se placer en dehors de la communauté internationale, c’est s’exclure soi-même de la sphère d'application des règles du droit international positif. » C'est la même idée qu'exprime Bluntschli, $ 163 : « Le refus général de recevoir aucun envoyé quelconque rendrait impossible les relations internationales, ce serait briser les liens qui réunissent les Etats et Les rendent, jusqu’à un certain point, solidaires les uns des autres » (1). Bonfils ajoute, considérant le droit de légation en lui-même et non plus comme moyen : « Nul Etat n’est tenu de l'obligation (au sens propre du mot) de recevoir les envoyés diplomatiques d’un autre Etat. C’est affaire de bons rapports, et non de droit strict. Au point de vue de la communauté internationale, on peut affirmer qu'entre Etats civilisés existe le devoir de recevoir réciproquement leurs diplomates. »

Quel est donc le point de vue auquel c’est simplement une affaire de bons rapports? Le point de vue « naturel » peut-être.

Le refus de recevoir un envoyé diplomatique n'est pas toujours la négation de la capacité de légation active d'un Etat et c’est ceite négation seule qui constitue la lésion de la personnalité. Il peut tenir à la qualité de

(1) Cf. infra, sur cette exclusion, après reconnaissance, des règles du droit interpational positif.

l’envoyé : même impersonnel, il peut avoir en luimême un caractère temporaire, qui fait de lui un acte peu amical, mais qui n'implique pas une lésion de la personnalité; règle d’ailleurs assez bizarre au point de vue juridique.

148. Les règles de droit international relatives aux envoyés diplomatiques ont trait beaucoup plus à leur situation personnelle qu’à leurs fonctions.

L'Etat qui les reçoit leur garantit des privilèges.

En vertu du droit de légation actif, l'Etat est fondé à demander que son envoyé jouisse des privilèges dont le droit international impose la reconnaissance à l'Etat auprès duquel il est accrédité. Cette reconnaissance est interne, Elle consiste dans la réception officielle de l'envoyé et donne à celui-ci des droits qu’il pourra réclamer devant les tribunaux du pays.

Le droit de légation passif permet à J'Etat qui reçoit lenvoyé diplomatique de demander à l'Etat qui l'envoie d'exercer sur lui l'autorité, à l'exercice de laquelle il a renoncé, pour le privilégier. Et les autres Etats le reconnaissent, en effet, comme irresponsable du défaut d'exercice de cette autorité. L’envoyé, après sa réception, n’a aucun droit international d'exercer son activilé comme mandataire de l'Etat qui l'envoie, qualité que celui-ci seul peut lui attribuer.