CHAPITRE VI Le droit de défense personnelle

149. Les Etats peuvent user les uns contre les autres de mesures de rélorsion, de représailles; ils peuvent se faire la guerre. Il y a là des capacités juridiques qui font partie de la personnalité internationale reconnue.

Et d’abord, il faut éliminer de notre étude la possibilité d’user de mesures de rétorsion. Tout le monde est d'accord que nous ne sommes point ici dans le domaine du droit. Là où il existe un principe de droit international reconnu qui oblige les Etats à se comporter de telle ou telle facon, toute violation de ce principe constitue une mesure de représailles et non pas une mesure de rétorsion (1).

150. Qu'est-ce donc que ce droit d’user de représailles et de faire la guerre? Voici comment Jellinek le caractérise : « [l se distingue des droits qui appartiennent à PEtat comme membre de la communauté internalionale en ce qu'il n’a pas le caractère d’un accroissement de pouvoir (eines Machtzuwachses, eines Künnens), mais de la liberté naturelle d'agir, qui trouve ses limites dans la force physique. Il se distingue des droits subjectifs

(1) Jellinek, p. 308, scmble les mettre sur la même ligne.

nés des actes juridiques que les États font entre eux, en ce qu'il estlié indissolublement, à la personnalité internationale. » Qu'est-il donc? « Ces droits sont les succédanés d’un pouvoir (ëmperium) international. Comme il n’y a au-dessus des Etats aucun pouvoir central, la défense personnelle (Se/bsthalfe) doit être reconnue comme un moyen périlleux et incertain de le remplacer (1). » C’est un moyen non seulement de se faire Jusice à soi-même, mais encore de subvenir à ses intérêts, lors même qu’ils n’ont pas une qualification juridique. En vertu de ce pouvoir de défense personnelle, c’est le droit international et non le droit pénal qui qualifie les Etats qui en usent.

Heilborn prend pour base l'idée fondamentale de Jellinek, pour construire son propre système.

151. Il s’agit de savoir dans quelle mesure la reconnaissance de l'Etat subsiste ou disparaît entre deux Etats en guerre et quelles sont leurs relations juridiques.

L'on est généralement d'accord pour dire que l'Etat ne cesse pas d'exister juridiquement. C’est par cette idée qu'il faut expliquer ce qu’on appelleles lois de la guerre. L'état de guerre diffère de l’état de paix et il y a des règles de droit international spéciales aux rapports de guerre entre les Etats. Dans les deux cas, c’est entre les Etats reconnus qu’existent ces règles.

On dit souvent que le droit de la guerre est assis sur les principes d'humanité et de respect de l’espèce hu-

(1) Il lui trouve de l’analogie, d’une part, avec les droits qui naissent du status actif et, d'autre part, avec le pouvoir de commander qui découle de l’imperium de l'Etat,

Et, comme exercice de la force physique, il lui trouve de l'analogie avec ce qu'il nomme un Dürfen. Cpr. Heilborn, op. cit., p.333.

maine. Il faut bien comprendre cette formule. Elle n’embrasse qu'une partie des lois de la guerre, celles qui sont spécialement établies pour régir ce rappori anormal des Etats (cf. Lorimer, op. cit.).

Elle prend pour point de départ les Etats revenus à la liberté naturelle, et assigne spécialement à celle-ci des limites. Mais ce qu’il importe de savoir, c’est comment s'effectue juridiquement et dans quelles limites ce retour à la liberté naturelle. 11 y a là une autre partie, très importante, des lois de la guerre, dérivées de la reconnaissance des Etats et du respect mutuel qu’ils se doivent. Comme le dit fort bien M. Pillet (1898, p. 254, note 1) : « D'une façon générale, on ne peut pas dire que la guerre réduise à néant le principe de la reconnaissance et de leur respect mutuel pour leur souveraineté. Ce principe n'est suspendu qu'en tant que son observation pourrait mettre obstacle au but poursuivi par les belligérants (1). »

152. Le droit de faire la guerre, inhérent à la personnalité internationale de l’État, consiste dans cette capacité de revenir à la liberté naturelle, dans de certaines limites. ;

Cette capacité de faire la guerre est une capacité juridique. Il semble que l’usage de la force physique, force qui trouve en elle-même ses limites, ne soit pas juridiquement intéressante ; mais si cette mise en œuvre de la force n’est, en effet, comme telle, ni permise ni défendue par l’organisation juridique, elle est prohibée en tant qu’elle constitue une lésion de la personnalité d'un Etat. C'est donc bien, en vertu d’une capacité juridique

(1) Cf. Heffter, op. cit., p. 232.

spécialement attribuée, que ce droit de défense personnelle s'exerce.

Juridiquement, un Etat use ou non de cette capacité, sans qu'on ait à rechercher les causes, pour attacher à ses actes un effet juridique. On discutait beaucoup, autrefois, la question de la justice ou de l'injustice d'une guerre, dont on déduisait sa légitimité ou son illégitimité. La vérité est que, dans la communauté internationale telle qu’elle existe encore aujourd’hui, les Etats se reconnaissent sans conditions cette capacité de faire la guerre et qu'aucune déduction juridique spéciale n'est à tirer de telle ou telle cause.

La reconnaissance des Etats leur avait attribué une personnalité, et avait posé en principe que cette personnalité, dont les capacités juridiques étaient déterminées, devait être respectée. Que se produit-il en cas de guerre ? Les règles qui protègent la personnalité de l'Etat, son territoire, une partie des règles qui protègent les sujets de l'Etat sont suspendues. La force obligatoire des traités disparaît. Mais la reconnaissance comme sujet de droit demeure ; les règles relatives au droit d’ambassade ne sont pas suspendues en entier; les règles relatives à la conclusion des traités et au droit des obligations demeurent en vigueur.

Cela donne un caractère obligatoire tout à fait particulier aux règles du droit international, puisque celui-ci ne défend plus de léser la personnalité de l'Etat reconnu, lorsqu'on est prêt soi-même à renoncer à la protection du droit international pour sa propre personne (1).

L'Etat qui fait la guerre, la fait par des individus qui

(1) CF Heïlborn, p. 30 el s. Les Etats ont d’ailleurs conscience que ce doit être tout à fait exceptionnel].

sontses organes, et dont il peut exiger la reconnaissance comme tels (1).

153. Contrairement à l'opinion de la majorité des auteurs(2),Funck-BrentanoetSorelopposent l’état de guerre à l’état de paix (p. 231) : « Le droit des gens entemps de paix repose sur le respect réciproque des devoirs, des droits, etc., la guerre procède de leur méconnaissance.

« La guerre éclate lorsque les Etats n’ont plus une conscience claire de leurs devoirs, une intelligence nette de leurs droits. J/s ne peuvent plus arriver à une entente commune. Ils demandent à cette lutte de décider lequel pourra en raison de sa force imposer savolonté aux autres.

« La guerre n’est pas un droit pour les Etats ; elle commence là où cesse toute notion de droit et de justice réciproques. »

Je l’ai déja remarqué, c'est une erreur de déduire du défaut d'entente sur un point détérminé, absence de tout caractère juridique des relations des Etats sur les autres points. Funck-Brentano et Sorel disent logiquement (p. 252) : « La guerre supprime toutes les relations de droit entre les belligérants et suspend les traités »; (p. 257) : « L'Etat ne se reconnaît plus d'obligations internationales envers l’État ennnemi » ; (p. 297) : «Il n'ya plus de rapports de droits entre les belligérants. Il n’y a qu'une sauvegarde et qu'une garantie pour eux dans les relations qu'ils ont les uns avec les autres, c’est le respect de la parole donnée, unique fondement de leurs

(4) E faut en dire autant du droit d’user de représailles. Cf. “Heilborn, p. 352 ets. Cf. Lorimer.

(2) Cf. Holtzendorff, Infrod., p. 74; Bulmerineq, op. cit., p. 156 et ss.

relations.f]l n'y a plus entre eux d’autre lien que l’honneur. »

Il est donc assez difficile de donner une portée juridique précise à la proposition suivante : « Les Etats en guerre rompent les liens formés par le droit des gens en temps de paix; ils ne peuvent détruire les fails : souveraineté des Etats, indépendance, dépendance mutuelle des nations, ni toutes les conséquences qui en sont résultées, ni la civilisation; de là le « droit de la guerre ». L'engagement pris par les représentants des Etats lie les Etats, parce que les États en guerre sont des Etats nrganisés. »

154. Le caractère juridique de la reconnaissance a des effets importants sur les lois spéciales à la guerre.

D'abord, il rend nécessaire la déclaration de guerre.

La première obligation qui résulte de ce que les Etats belligérants sont des Etats et se font la guerre avec des forces organisées, c’est de déclarer qu’ils rompent les obligations créées par l’état de paix et y substituent celles que crée l’état de guerre. Autrement, les obligations de la paix subsisteraient entre eux, donc celle de respect, et, par suite, l’attaqué se défendrait par ses lois territoriales édictées contre les pirates et les bandits.

Les Etats considèrent les relations dipiomatiques comme corrélatives aux rapports pacifiques des Etats, et font souvent de leur rupture un mode de déclaration de guerre. Comme les Etats se reconnaissent dans le but d'entretenir entre eux des relations juridiques, ce qui se traduit extérieurement par des relations diplomatiques, on pourrait croire que la rupture de relations diplomatiques équivaut au retrait de la reconnaissance. Ce serait une erreur. Les Etats ne lui donnent pas ce caractère.

Il arrive même que leur rupture ne soit pas un prélude de l'emploi des armes.

En second lieu, la reconnaissance explique que la guerre se fasse seulement entre Etats et non entre les citoyens de ces Etats : « Les rapports de guerre et de neutralité résultent de la reconnaissance; ce sontles Etats qui font l’objet de la reconnaissance, aussi ces rapports sont des rapports publics » (Lorimer). En ce qui concerne les représailles, les Etats n’ont pas encore nettement pris conscience de cette conséquence de la reconnaissance qui, logiquement, devrait y être étendue.

Le maintien de la reconnaissance fait que toute lésion de la personnalité doit être appuyée sur un intérêt (1).

155. Qu'est-ce que la neutralité? C’est, dit Heffter, la continuation impartiale de l’état pacifique d’une puissance avec chacun des belligérants. Remarquez cet adjectif « impartiale »; il vise les droits et les devoirs des neutres; ceux-ci ne continuent pas, purement et simplement comme avant la guerre, leurs relations pacifiques, avecles belligérants, ils sont astreints à des obligations. Il y a, de leur part, une déclaration de neutralité. « La dé- claration de neutralité indique le passage de l’état de paix à l’état de neutralité. Elle résulte du respect réciproque que se doivent les États. Au moment où ils se placent sous un régime particulier et se disposent à entretenir des relations différentes de celles qu'ils entretenaient pendant la paix, ils sont tenus de s’en avertir » (Funck-

(1) M. Tchernoff (op. cit.) distingue nettement l'Etat civilisateur et l'Etat belligérant, c'est-à-dire redevenu sujet de puissance. Il montre que les prérogatives de l'Etat belligérant diminuent, et que son action es£ enfermée dans des limites de plus en plus étroites,

A. Ce

Brentano et Sorel, 0p. cit., p. 38). Il y a également une notification des belligérants aux neutres.

Bonfils fait dériver de lareconnaissance ces obligations des neutres : «A première vue, les nations neutres, étrangères à la guerre, devraient conserver, dans toute leur intégralité etintégrité, la puissance el l'exercice des droits qui leur compètent pendant lPétat de paix. N'est-il pas injuste de faire réfléchir sur elles la lutte qui met aux prises d’autres Etats? — Vue superficielle et inexacte, — Par suite de leur participation à la communauté internationale, les Etats neutres doivent respecter la liberté des États belligérants. Et ce respect engendre, à leur charge, des devoirs spéciaux qui viennent, en quelque sorte, s'enter sur leurs droits pour en modifier momentanément l'exercice, dans la limite nécessitée par le libre jeu de opérations de guerre » (op. cit., p. 79). C'est le respect de l’exercice des capacités juridiques qui lui sont conférées par le droit international et non le respect de la liberté, tel que nous l’avons défini.

Jellinek (p. 309) voit avec raison, à mon avis, dans la qualité de neutre une qualité reflet de l'état de guerre, Heiïlborn (p. 334. et ss.) se refuse à y voir une suite naturelle de l’état de guerre, le droit international ne pouvant pas imposer ainsi des devoirs aux Etats qui ne participent pas à la guerre. Et voici sa construction juridiqu®: L'Etat tiers renonce à participer à la guerre, s’oblige à la neutralité, afin de ne pas en subir le contre-coup; il y a un rapport obligatoire spécial entre lui et chaque Etat belligérant. La déclaration de neutralité serait une offre faite par l'Etat tiers au belligérant ou l’acceptation de l'offre faite par celui-ci.

L'histoire nous montre qu'il s’est en effet produit quel-

que chose d'analogue. Les belligérants ont consenti à restreindre leur champ d’action et à respecter l'indépendance des Etats qui ne prenaient pas part aux hostilités. Et ils ont déterminé quels actes seraient considérés comme une participation aux hostilités. Par suite de cette restriction du champ d’aclion des belligérants, il y a certainement, quoi que dise Heïlborn, un droit à la neutralité.