CHAPITRE IT

Le statut juridique réservé en Allemagne au marché à terme de bourse est des plus complexes. C’est que la novelle du 8 mai 1908 porte naturellement la trace des controverses qui l’ont précédée ; elle apparaît comme une œuvre transactionnelle où les influences des deux grands partis allemands se rencontrent et se contrarient. D'une part les principes essentiels qui dominaient la loi des bourses du 22 juin 1896 subsistent à la base de la novelle du 8 mai 1908; dans celle-ci comme dans celle-là, si les moyens sont différents, les buts se retrouvent identiques. C'est la protection du grand public contre les dangers inhérents au marché à terme qu'on veut atteindre par des mesures prohibitives ; c’est, à l’intérieur d’une sphère soigneusement circonscrite, la liberté et la sécurité de la spéculation légitime. D'autre part, une série de modifications partielles vient donner satisfaction aux théories de la doctrine et aux protestations de la pratique que nous avons signalées. à

Il en résulte pour l'interprète une difficulté considérable. Le B. G. de 1896 pouvait être approuvé ou condamné dans sa conception ; il n’en était pas moins l’expression très nette d’une tendance (1) qu'il était aisé de reconnaître et d'appliquer. La loi nouvelle est un compromis : la lutte

(1) CF. Düringer, art, cil., B. À. VI, p. 164,

entre les partisans et les ennemis de la bourse est traduite presque dans chaque paragraphe ; un principe est aussitôt limité par des exceptions : un article est suivi d'un autre qui le restreint ou le supprime presque en entier.

Pour exposer avec quelque clarté la réglementation légale, il est préférable, à notre avis, de ne pas suivre la plupart des auteurs allemands qui se bornent à commenter les divers articles dans l’ordre de la loi. Il importe d'établir tout d'abord, dans une première section, quelles sont, à un point de vue subjectif, les différentes personnes capables d'entreprendre des B. T. G. et ce qu'il faut entendre, objectivement, par un marché à terme de bourse. C'est seulement après avoir distingué les sujets capables des autres, après avoir séparé les B. T. G. des opérations voisines, qu'il sera possible, dans une deuxième section, de diviser les opérations à terme de bourse suivant les conséquences juridiques qu’elles sont susceptibles d'engendrer, particulièrement en droit privé.

SECTION I. — La capacité d'opérer à terme et la notion légale du B. T. G.

La capacité d'opérer à terme suppose l'existence de la capacité générale de contracter, et toutes les restrictions qui, pour des motifs multiples, sont imposées par le droit civil à la seconde trouvent également application à la première. S'agit-il par exemple d’un mineur qui est inscrit sur le registre du commerce (1) et qui dirige lui même une

(4) Cf. Kommentar des Centralverbands, p.224.

8! DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ii

exploitation commerciale avec l'autorisation du tuteur et du juge des tutelles, il ne pourra conclure valablement un B. T. G. que si l'exercice de son commerce comporte de telles opérations, s'il s’agit par exemple d’une banque.

Mais la capacité générale de contracter, si elle est nécessaire pour la validité des B. T. G., n’est pas suffisante. . L'idée de protection du grand public contre les abus de la spéculation a conduit le législateur de 1908 à limiter dans l’article 53 la capacité d'opérer à terme : il l’accorde en effet seulement à quatre groupes de personnes que nous devons étudier.

A. — Ce sont tout d'abord les commerçants inscrits, ou ceux dispensés d'inscription par l'article 36 du Code de commerce, ou les sociétés inscrites. Pour déterminer avec précision le sens du mot commerçants, il est indispensable de se reporter aux principes généraux, tels qu’ils sont établis par le Code de commerce de 1897. Alors que notre loi française s'attache surtout à la notion objective de l'acte de commerce, le H. G. B. part au contraire de la définition subjective du commerçant. Il distingue trois grandes catégories de personnes qui acquièrent pour des motifs différents la qualité de commerçant. Ce sont les Musskaufleute; les Sollkaufleute, et les Kannkaufleute, selon les expressions allemandes qu'il est plus facile d'expliquer que de traduire. Les premiers sont tous ceux qui entreprennent en leur propre nom,d’une façon professionnelle, l’une des opérations fondamentales du commerce, à l’exclusion (1) des agriculteurs. L'article 1° de l’'H. G. B. donne lui-même la nomenclature des actes de commerce : l'achat et la revente d'objets mobiliers ou de valeurs sans

(4) CF. H,. G.B.,art. 1 et 3, et Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts. Stuttgart, 1909, p. 20 et seq.

rechercher si dans l'intervalle il y a eu ou non transformation ; l’entreprise de travaux pour autrui, l'assurance à primes, les opérations de banque ou de change, les transports de voyageurs ou de marchandises pour autrui par chemin de fer ou par voie d’eau, les actes des commissionnaires, ceux des courtiers et des agents d’affaires, ceux relatifs à l'imprimerie de livres et à l'édition d'œuvres d'art.

A côté de ces commerçants de plein droit qui le deviennent immédiatement par le fait du trafic auquel ils se livrent, il en est d'autres (Sollkaufleute) qui ont besoin de remplir une formalité et qui n’obtiennent la capacité commerciale que par une inscription sur l'Handelsregister. Ils ne rentrent pas dans le cadre de l’article 1°’, mais leur exploitation, par son importance. doit avoir recours aux institutions commerciales ; leur activité s'exerce sur des objets différents ; il ne s'agit plus de faire circuler des” marchandises du producteur au consommateur, mais d'exploiter ou de construire des immeubles. Ainsi en estil notamment pour les propriétaires de’ mines et pour les entrepreneurs de bâtiment.

Enfin les Kannkaufleute se rapprochent de la seconde catégorie en ce que la qualité de commerçants est, pour eux aussi, subordonnée à l'inscription au registre du commerce ; ils sen éloignent en ce qu'ils ont le droit de requérir cette inscription, mais qu'ils n’y sont nullement forcés (berechtigt, nicht verpflichtet). C’est que leur occupation principaie estl’agriculture ou l'exploitation des forêts et que, seulement d'une façon accessoire, ils font des opérations commerciales ; ils dirigent par exemple une laiterie, une distillerie, une scierie, en un mot un établissement chargé de transformer ou de vendre les produits de leur sol.

Alors que les deux derniers groupes ne comprennent que des firmes importantes, le premier au contraire est tout à fait général et, à côté des gros commerçants, on y trouve des pelits détaillants. La loi n’assimile pas entièrement ceux-ci à ceux-là ; elle donne aux uns une capacité entière (Vollkaufleute) ; elle refuse aux autres, dans l’article 4 de l’'H.G.B., l'usage des dispositions relatives aux firmes, aux livres de commerce et aux procuristes; elle leur interdit dans l’article 53 de la novelle de 1908 la faculté de contracter des opérations de bourse entièrement valables.

Une question particulièrement intéressante est celle où un petit commerçant a été par erreur inscrit sur le registre du commerce. Il ne faut pas croire que ce problème soit exclusivement théorique et dénué de tout intérêt pratique. Le concept du Vollkaufmann manque de caractères précis, de criteria certains ; sa détermination par les juges varie suivant de multiples circonstances : « Moi aussi, dit un auteur (1) allemand bien connu, j’ai porté au registre, étant à la campagne, des catégories d’industriels que j’ai plus tard écartées, étant à la ville.Le mercier d’une petite ville se croit autorisé à se faire inscrire et à contribuer à l'élection de la chambre de commerce ; son concurrent, dont l'exploitation est encore plus faible, ne croit pas pouvoir rester en arrière. » Le seul moyen, pour assurer l’unité des décisions, serait que le législateur se base sur la patente payée et établisse un taux à partir duquel l'inscription serait possible ; mais il n’en est pas ainsi, et

il arrive très souvent qu’un Minderkaufmann est inscrit

sur le H. R. Il naît dès lors un conflit entre deux principes également reconnus par le droit allemand ; l'exclusion

(1) Düringer, art. cit., B. À. p. VI, 163.

Le

des éléments incompétents du marché à terme et la protection des tiers de bonne foi. Pour assurer la sécurité des transactions juridiques, le législateur d'Outre-Rhin a créé de nombreux registres où sont consignés les événements les plus importants qui concernent les personnes ou les patrimoines : toute inscription entraîne une présomption irréfragable et interdit toute preuve contraire. Il ya là une application naturelle d'un système qui préfère la volonté déclarée à la volonté réelle et qui s'attache volontiers à l’apparence objective dans un désir de simplicité.

Il en résulte qu’en général, toutes les fois que le nom d’un commerçant est inscrit sur l'H. R., les tiers sont fondés à exercer leurs droits,sans qu’on puisse leur opposer que l'inscription a eu lieu à tort et qu’elle s'applique à un petit commerçant ou à un artisan. La loi crée une véritable fiction (1), qui se substitue à la réalité. Lorsqu’au contraire il s’agit de la capacité d’opérer à terme de bourse, l'inscription sur le registre du commerce n'est plus suffisante ; elle doit avoir été opérée à bon droit. Un débiteur peut dès lors, après plusieurs années, établir qu’au temps de la conclusion de l'opération son exploitation ne dépassait pas les limites du petit commerce, et arriver, par cette exception, à se soustraire aux conséquences juridiques de son engagement.

Le commerce n’est pas seulement exercé par des individus ; de plus en plus l'extension des relations internationales, l'augmentation des capitaux nécessaires à la naissance et à la vie des entreprises modernes amènent la constitution de grands organismes. Les sociélés commerciales se multiplient chaque jour, les unes entraînant la

(1) CÊ£. Cosack, op. cil., p. 31,

responsabilité solidaire de tous les associés, les autres plus nombreuses limitant à l'apport le risque social. L'article 6 de l'H. G. B. leur rend applicables les dispositions qui régissent les commerçants isolés ; la loi des bourses leur confère de même la capacité d'opérer à terme lorsqu'elles sont inscrites. Mais elle consacre, dans le domaine des sociétés, une nouvelle anomalie : si, pour les Minderkaufleute, il peut y avoir incapacité même avec inscriplion, ici la capacité est susceptible d'exister bien que l’inscription fasse défaut. C'est ce qui se produit pour les entreprises de l'empire, pour celles d’un État confédéré ou d’une association communale. La Compagnie prussienne de navigation, l'imprimerie de l'empire, les établissements officiels de crédit, la manufacture de tabacs de Strasbourg, les Compagnies de tramways municipaux ont toute liberté pour opérer à terme, bien que l’article 36 de l’'H. G. B. les dispense de toute formalité d’inscription.La Banque d'Empire (1) ne peut conclure de B. T. G.: d'une part sa dispense d'inscription repose sur l’article 66 de la loi du 14 mars 1875 et non sur le Code de commerce; d'autre part cette dernière loi interdit formellement toute opération à terme aux banques d'émission.

B. — À ce premier groupe d'individus capables en raison de leur qualité de commerçants, la novelle de 1908 assimile les personnes qui sont en rapports journaliers avec la bourse. Elle admet ceux-là en se basant sur leur connaissance générale du monde des affaires : elle autorise celles-ci par suite de leur habitude des opérations de bourse. Nous verrons successivement la situation des gens de bourse proprement dits (Bôrsenleute) et des visiteurs de la bourse (Bôürsenbesucher).

(1) Cf. Hemptenmacher, op. eit., p. 184 et 185.