LES

Les gens de bourse sont ceux qui, au moment de la conclusion de l'opération ou auparavant, ont entrepris d’une façon professionnelle des opérations de bourse ou de banque (art. 53,al. 2). Ce texte confère aux anciens banquiers retirés des affaires la possibilité de contracter des B.T.G. valables. Il n’est pas nécessaire d’avoir agi (1) pour son propre compte : le membre du comité directeur d'une société par actions, le gérant d'une société à responsabilité limitée, les fondés de pouvoir des établissements de crédit peuvent librement opérer à terme ; mais cette capacité ne doit pas être étendue au commanditaire qui se borne à fournir son capital sans participer à la gestion de la société, sans faire des opérations de bourses le but essentiel (Hauptzweck) de son activité économique, sans être par suite un professionnel. Une distinction assez intéressante mérite d'être signalée entre la bourse des valeurs et la bourse des marchandises : à la première, celui qui conclut des opérations au comptant se livre à des affaires de ban- ù que et acquiert à ce titre la faculté de passer des marchés à terme de bourse entièrement exécutoires ; à la seconde au contraire, c’est seulement le fait de pratiquer ou d'avoir pratiqué des B.T. G. qui est susceptible de supprimer les exceptions de jeu ou de différence.

Les visileurs de la bourse sont ceux qui ont été admis d'une manière durable à fréquenter une bourse servant soit au commerce des valeurs, soit au trafic de marchandises dans le genre de la marchandise en question, avec l'autorisation de prendre part aux opérations qui s’v traitent. Ainsi il ne suffit pas d'entrer à la bourse par occasion en acquittant la taxe : les représentants de la presse, les

(1) Cf. Kommentar des Centralverbands, op. cit., p. 227,

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employés des banquiers n'ont pas comme but la participation au commerce de bourse ; ils ne sont par suite pas des « Besucher ». La capacité des visiteurs, dans les bourses de marchandises, subit une restriction importante ; elle est soumise au principe de la spécialilé : celui qui est autorisé à fréquenter une bourse où on s'occupe des sucres ne peut spéculer à terme que sur les sucres, non sur les cafés ou sur les cotons.

C.— L'idée dominante du législateur allemand qui est la protection du public contre les abus de la spéculation devait perdre singulièrement de sa force lorsqu'il s'agissait non plus de nationaux soumis à la tutelle de l'Etat, mais d'étrangers soustraits à sa domination. De plus beaucoup d'ennemis acharnés du marché à terme conclu entre allemands reconnaissaient cependant son utilité entre les nations. Ces deux considérations expliquent, si elles ne la justifient pas, la disposition de la novelle qui donne entière liberté d'opérer à terme en bourse « aux personnes qui, lors de la conclusion de l'affaire, n'ont ni domicile, ni établissement industriel à l’intérieur du pays ». Ces deux conditions négatives sont nécessaires ; une seule d’entre elles serait sans effet. Elles sont suffisantes ; il n’y a pas à se préoccuper de la nationalité de l'individu, mais le plus souvent il s'agira d’un étranger.

Si nous comparons cette réglementation des personnes capables de contracter des B. T. G. à celle édictée par la loi du 22 juin 1896, nous la trouvons à la fois plus étroite et plus large. Elle est plus étroite, en ce sens qu’on ne se contente plus d’une simple formalité d'inscription ; elle est surtout plus large parce qu’elle réalise sur la pratique antérieure an grand progrès ; elle étend le nombre des personnes responsables de leurs engagements ; elle sup-

prime daus une forte mesure les exceptions qui permettaient de se soustraire aux conséquences normales des obligations consenties. Sur ce point, les revendications du commerce ont été entendues et satisfaites,

La conclusion est toute différente si nous passons du point de vue subjectif au point de vue objectif, de la détermination des personnes capables d'opérer à terme à La fixation des caractères essentiels des B. T. G. L'article 48 de la loi des bourses du 22 juin 1896 donnait une définition de ces opérations et imposait pour leur existence trois grandes conditions: un terme de livraison nettement déterminé (festhbestimmt), des usances établies par le comité directeur, une cote officiellement constatée. Get exposé de principes est totalement abandonné par la novelle du 8 mai 1908; et les motifs de cette suppression sont indiqués dans les travaux préparatoires.Lors de la première lecture, le 12 décembre 1907, le ministre Delbrück (1) l'explique en ces termes: Nous avons laissé de côté la définition de l’article 48. La conséquence pratique est que nous nous en tenons au point de vue du Tribunal d'Empire, certainement plus rigoureux que celui de la loi de 1896. Nous ne pouvions prendre une autre voie, car tout essai d’une définition de l'opération à terme de bourse aurait eu le sort de ses devanciers. Il se serait toujours trouvé des formes juridiques pour se soustraire aux conséquences de l’article 48. Pour ce motif, les Etats confédérés ont jugé préférable de rayer la définition, de s'en tenir au point de

(1) Cf. Drucksachen des Reichstags, loc. cit., p. 2191 et seq.

vue du Reichsgericht et de laisser à la jurisprudence le soin d'établir la notion du B. T. G.

La véritable raison fut donnée en seconde lecture (1), le 7 avril 1908, par le député Schultz : c’est que la question qu’il s’agit de trancher ici consiste au fond à établir une ligne de démarcation entre le jeu et la spéculation légitime et qu'elle est aussi difficile à résoudre que la quadrature du cercle. Le législateur ne se sent pas capable de vaincre une difficulté ; il s’en remet aux tribunaux. « C'est la vieille histoire, dit avec raison un auteur (2); la confiance dans la sagesse du juge évite au législateur la peine de dire exactement ce qu'il faut. » Sans doute il a une excuse dans la complexité de la matière et dans la facilité pour la pratique de trouver des substituts des formes prohibées dans la loi. Mais il devait tout au moins poser certaines règles générales, déterminer le concept des opérations à terme de bourse et atteindre par la théorie de la simulation toutes les conventions qui, par des voies différentes, poursuivent en réalité le même but.

Au lieu d'établir quelques données positives capables à la fois d'orienter et de limiter la jurisprudence, les travaux préparatoires se bornent à nous dire ce qui n’est pas essentiel. Il peut y avoir opération à terme de bourse, même en l'absence d’usances fixées par le comité directeur, même en l'absence de constatation officielle des cours. Il n’est pas nécessaire qu'elle soit conclue pour une date déterminée, qu’elle soit un « Termingeschäft », qu'elle soit négociée à la bourse, qu'elle soit un « Bôrsen geschäft ». Aucun critérium n’est donc donné par la loi

(1) CF. Drucksachen des Reïichstags, loc. cil., p. 4762. (2) Laband, art. cit., B. À, VII, p. 82.

» {ee ) ÉTUDE ANALYTIQUE DE LA NOVELLE DU 8 MAI 1908 93

pour trancher une question dont dépend la validité ou la nullité de l’acte intervenu. |

Il en résulte une insécurité juridique complète ; la jurisprudence du Tribunal d'Empire, ainsi consacrée pour le passé, ne va-t-elle pas être encouragée dans sa rigueur pour l'avenir ? Au contraire n’a-t-elle pas Le droit et même le devoir de tenir compte de l'esprit qui a présidé à la réforme des bourses ? A l’ancienne législation, produit de la suprématie de la tendance hostile à la bourse, triomphe du parti agrarien, s’est substituée une œuvre transactionnelle. La jurisprudence ne doit-elle pas accepter le compromis et le réaliser dans la pratique, en appliquant les prohibitions légales sans les étendre ?

Le rôle de la doctrine est de chercher à combler la lacune légale : l'étude du concept théorique de l'opération à terme de bourse rentre absolument dans son domaine. IL lui appartient de guider la jurisprudence dans ses recherches et de lui indiquer le sens de ses efforts. Le caractère essentiel du B. T. G., au point de vue juridique, est d'exclure tout délai de grâce : c’est un Fixgeschäft au sens de l'article 376 du Code de commerce. La prestation doit avoir lieu à un jour fixe ou dans un délai déterminé ; aussitôt le jour arrivé, aussitôt le délai expiré, la partie qui n’est pas en retard est en droit ou de se retirer du contrat ou de réclamer des dommages-intérêts pour nonexécution.

Ce critérium est du reste admis par la jurisprudence, Sans doute, le 28 octobre 1899, le Tribunal d'Empire (1) avait assimilé aux B. T. G. des opérations conclues d’après les usances de la Banque de Darmstadt ; il était stipulé

(1) Entscheidungen des R. G. 44, p. 103.

que le vendeur, en cas de retard, aurait invariablement un délai de grâce de deux jours. Mais le R. G. appuie sa décision sur la théorie générale de la simulation : les parties ont seulement voulu se soustraire aux nullités édictées par la loi ; elles n’ont pas accordé un délai proportionné aux circonstances (angemessen). C’est reconnaître indirectement que le délai de grâce, en dehors de toute simulation, est suffisant pour faire perdre à l'opération le caractère de B. T. G. Des décisions toutes récentes sont du reste venues confirmer cette interprétation ; et ici l’influence de la loi nouvelle n’est peut-être pas absente. Le 23 octobre 1908, le Tribunal d’'Empire (1) décide expressément : « Sous le concept des opérations à terme de bourse tombent exclusivement les opérations à terme fixe. Iln’y a donc pas de B. T. G. si entre les parties est intervenue la convention sérieuse qu’en cas de défaut d'exécution la partie non en retard aura à octroyer à l’autre un délai de gräce convenable, conformément à l’article 326 du Code de commerce. » Le 27 avril 1909, il juge à nouveau que «les marchés à livrer (2) du droit commercial, avec la clause de délai de grâce, ne sont pas prohibés par la loi des bourses ».

L'absence de délai de grâce est au fond la seule caractéristique essentielle : c’est sur elle que reposent toutes les opérations à terme ; c’est elle qui facilite leur conclusion parce qu'elle permet un mode de liquidation par compensation, parce qu'elle assure ainsi la faculté de conclure à chaque instant une contre-opération. Mais, lorsqu'il s’agit de compléter la définition, de déterminer d’autres conditions, les divergences sont innombrables. Les uns exi-

(1) B. A. VIIL p. 78.

(2) B. A. VIE p. 364,

ti

| Ai

gent avec le texte de l’ancien article 48 l'existence d’une affaire à terme (Zeitgeschäft), conclue suivant des usances et faisant l’objet d’une notation officielle des cours. Les autres (et la jurisprudence partage leur avis) étendent la nullité édictée par la loi aux opérations au comptant, aux marchés passés en dehors de la bourse, dès l'instant où les conditions de fond sont réunies et où les parties cherchent uniquement à tourner la loi (Umgehungsgeschäfte\.

Il est du reste à remarquer, au point de vue pratique, que la question a considérablement diminué d'importance depuis que la novelle de 1908 a expressément légitimé les marchés à livrer du droit commercial tels qu'ils sont pratiqués à la bourse des produits de Berlin ; elle a aïnsi fait disparaître « l'épée de Damoclès » qui menaçait à chaque instant leur validité juridique, en rendant impossible désormais sur ce point une interprétation extensive du Tribunal d'Empire.

SECTION IT. — Les conséquences juridiques des opérations à terme de bourse.

Il ne s’agit plus, comme dans la partie économique de notre étude, de diviser les marchés à terme suivant l’objet sur lequel ils portent et de suivre leurs effets principaux tant sur le commerce des valeurs que sur le trafic des marchandises. Il faut, laissant de côté les considérations générales, rechercher les relations qu'ils font naître entre les particuliers, les droits qu’ils leur confèrent et les obligations qu’ils leur imposent. Dans ce but, une double distinction doit être établie, la première relevant plus du droit administratif, la seconde appartenant essentiellement au domaine du droit privé.

$ 4. — Marchés officiels et marchés non officiels.

La loi des bourses, dans ses articles 50 et 5r, s’occupe de l’admission au commerce à terme de bourse. C’est cette admission (Zulassung) qui donne le caractère officiel. Elle est entourée de formalités particulières par le législateur qui voit toujours dans le B. T. G. une opération dangereuse pour le public. Elle suppose tout d’abord la réunion de nombreuses conditions : l'ordonnance de la bourse doit autoriser en général le commerce à terme de bourse ; le comité directeur peut seul prononcer sur la demande, sans avoir la faculté de déléguer ses pouvoirs à un autre organe ; il doit, avant de donner son consentement, constater si toutes les exigences de la loi sont satisfaites et fixer des usances. Il a du reste entière liberté pour refuser l’admission sans même donner de motifs : si l'ordonnance des bourses ne prévoit pas de voies de recours, la décision ainsi rendue est irrévocable.

A côté de ces règles absolument générales se trouvent certaines exigences spéciales soit au marché sur valeurs, soit au marché sur marchandises. C'est ainsi que l’admission, dans la seconde hypothèse, ne peut se produire qu’après une enquête où les cercles intéressés sont consultés. Les résultats sont transmis au chancelier qui doit déclarer s’il ne voit aucun obstacle à la poursuite des négociations engagées. Les valeurs, de leur côté, ne font l'objet d'un B. T. H. officiel que si l'ensemble des titres émis atteint une valeur nominale d'au moins vingt millions de marks. Le but poursuivi est évidemment d'empêcher ou de compliquer les manœuvres des riches spéculateurs qui chercheraïient à accaparer toutes les actions pour influencer les cours à leur gré. Enfin, s'il s’agit d'actions d'une société allemande, le consentement de la société est nécessaire pour quil y ait admission au marché à terme de bourse : il résultera d’une décision du comité directeur, puisque c'est cet organe qui est chargé de représenter la société tant dans les actes judiciaires que dans les actes extra-judiciaires (H. G. B., art. 237).

Les conséquences entraînées par l'admission sont des plus importantes : le marché à terme de bourse jouit dès lors d’une véritable reconnaissance légale. Les institutions destinées à fournir à la conclusion des opérations à La fois la rapidité et la sécurité lui sont ouvertes ; les négociations peuvent se faire à la bourse, aux heures légales ; elles sont constatées par les courtiers des cours ; elles figurent sur la cote qui est publiée et reproduite en d'innombrables exemplaires.

Le marché non officiel, au contraire, est privé de tous Les avantages que nous venons d'énumérer : pour en saisir à

98 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Ii

la fois les conditions, et les effets, il suffit de connaître le texte de l’article 5r de la loi des bourses :

Lorsque les B. T. G. ontété interdits sur certaines marchandises ou sur certaines valeurs, lorsque leur admission a été soit définitivement refusée, soit retirée, le commerce à terme de bourse est privée de l'usage des institutions de bourse et de l'intermédiaire des courtiers des cours. Si un B. T. H.se produit à une bourse selon des usances

quis’éloignent des usances établies, s’il a pour objet des marchandises ou des valeurs non admises, une décision du comité directeur doit interdire l’usage des institutions de bourse et l’intermédiaire des courtiers des cours. Le comité directeur peut, pour un an au plus, suspendre l'effet de sa décision, si des négociations en vue de l'admission des marchandises ou des valeurs sont en cours.

Au cas du paragraphe premier, les opérations à terme de bourse, conclues à l’intérieur du pays, ne peuvent être ni cotées, ni publiées par un procédé mécanique quelconque.

La distinction que nous avons faite entre le marché officiel et le marché non officiel, si elle est surtout intéressante au point de vue administratif n’est pas, en droit civil dénué de tout effet. Le marché non officiel est susceptible d'être paralysé par l’exception de différence.

$S 2. — Marchés permis et marchés prohibés.

Avec ce paragraphe nous abordons la partie la plus importante et la plus délicate de notre sujet, la plus importante parce qu elle est celle qui rend le mieux compte de la réalité, Ia plus délicate parce que nulle parte caractère transactionnel de la réforme de 1908 n’est plus accusé. Il en résulte que les articles 52 à 70 présentent une régle-

mentation du droit privé de la bourse particulièrement touffue ; ils créent toute une série de situations juridiques, souvent fort voisines les unes des autres ; entre la validité entière et la nullité absolue se trouvent de nombreuses étapes qui permettent de passer de la première à la seconde par des transitions insensibles.

Le rôle de l'interprète est, avant de se livrer à l’analyse des différentes dispositions légales, de les grouper dans une synthèse et de les rattacher à une classification qui en forme la trame. Or, puisqu'il s’agit ici de conventions entre particuliers, il est naturel que nous envisagions successivement les deux éléments caractéristiques de toute convention, les sujets du rapport juridique et l'objet de

l'aecord intervenu. Les marchés à terme de bourse, d’après

l’objet du contrat, se séparent en marchés à terme prohibés et en marchés à terme permis ; ces derniers. suivant la personne des contractants, se subdivisent à leur tour en B. T. G. pleinement valables et en B. T. G. annulables. Nous aboutissons ainsi à une distinction tripartite ; à propos de chaque groupe de négociations, nous aurons à indiquer d'abord son étendue, puis son régime juridique.