I. — Les opérations à terme de bourse prohibées

Nous commençons par elles parce que leurs limites sont nettement tracées par la loi uouvelle. Elles peuvent résulter de deux sources différentes, soit d’une disposition de la loi, soit d’une interdiction du Bundesrath. La proposition est toujours édiciée, non pas contre telle ou telle catégorie de personnes, mais contre tel ou te] trafic : elle est réelle et non personnelle.

A.— Le Bundesralh est investi par laloi des bourses d’une double fonction ; il a la faculté d'interdire certains mar-

ido DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE ii

chés permis, d'autoriser certaines opérations prohibées en principe. L'article 63, dans son alinéa >, lui confère le pouvoir de défendre certains marchés à terme de bourse soit sur valeurs et sur marchandises ou de mettre des conditions à leur admission. Le législateur est parti de l’idée que, postérieurement à la loi, certains abus pouvaient se manifester dans un commerce à terme déterminé et que la répression devait intervenir rapidement. La fixalion des condilions à imposer est entièrement laissée à l’appréciation du Bundesrath ; mais il est bien évident que les règles ainsi édictées doivent être plus rigoureuses que le droit commun. Par exemple, si un accaparement est spécialement à redouter, l’ensemble de la valeur nominale des actions pourra être élevé à trente millions. Le Bundesrath n’a fait usage qu’une seule fois de son droit d’interdiction en prenant la décision suivante : « À partir du 1°" juin 1899, le marché à terme de bourse sur laines peignées est prohibé, s’il n’a pas pour objet la liquidation d'opérations antérieures. À partir du 1° mai 1900, cette liquidation elle-même ne pourra plus avoir lieu. »

A l'inverse, lorsqu'ils'agit d'opérations à terme de bourse sur parts d'entreprises minières et industrielles, la novelle de 1908 consacre une innovation très importante.A la prohibition de la loi de 1908 succède une défense susceptible d'étre levée par une décision du Bundesrath.C'’est qu'entre temps on s'était rendu compte que le marché à terme n’était pas la cause déterminante de la baisse des valeurs industrielles. Sa suppression avait entraîné de graves inconvénients : alors que l’ancien article 51 se bornait à interdire à de telles négociations l’usage des institutions de bourse, la jurisprudence, faisant la loi, avait prononcé leur nullité

absolue au point de vue du droit civil dans un arrêt (r) célèbre du 1° décembre 1900. Malgré les protestations de la doctrine, malgré les résistances des tribunaux d'appel et notamment du Tribunal supérieur (2) régional de Cologne, qui admit le 28 décembre rgo1 la validité civile des B.T.G. sur les parts d'entreprises minières et industrielles, la jurispru dence du Tribunal d'Empire demeura inébranlable et s'affirma à nouveau le 12 juillet 1902 en cassant l'arrêt de Cologne précité.

Le ministre Delbrück, dans son discours au Reichstag du r2 décembre 1907, constate l’effet de la loi dans les termes suivants : « Le résultat a été non d'’entraver la spéculation, mais plutôt de la pousser en partie vers une forme moins adéquate à son but, en partie vers les bourses de l'étranger, d'empirer le marché de l'argent et de faire profiter les bourses étrangères au étiment de notre situation économique et politique. »

La novelle du 8 mai 1908, fidèle à son caractère de compromis, conserve en principe l’ancienne interdiction ; mais elle prévoit et elle organise une autorisation du Bundesrat qui rend possible un trafic de bourse entièrement valable. À de multiples reprises (3), notamment le 29 mai 1908, Le 30 octobre, le 19 décembre, il a été fait usage de ce pouvoir. En droit, cette autorisation est nécessaire seulement pour les entreprises allemandes ; si on recherche en effet les motifs qui l’ont fait édicter, on voit que le but essentiel poursuivi par le législateur est d'empêcher une action de la spéculation néfaste au développement pro-

(1) Cf. Entscheidungen des R. G, 1.47.104.

(2) B. A5 II, p. 30.

(3) Cf. à ce sujet Neukamp, op. cit., p. 268 et seq., et la cote des valeurs industrielles dans le Berliner Tageblatt du 12 septembre 1910.

gressif de l’industrie nationale. Cette considération disparaît pour les entreprises étrangères que la loi allemande n’a pas le devoir de protéger. C’est du reste ce que reconnaît le Tribunal d'Embpire : le 12 février 1908, il décide (1) expressément que la prohibition des opérations à terme de bourse sur parts minières et industrielles ne s'étend pas aux négociations contractées aux bourses étrangères.

Le Bundesrath au contraire juge son intervention indis-

pensable même pour les marchés à terme sur valeurs étrangères : le 30 octobre 1908, il autorise les B.T.G. sur les actions d’une société suisse pour l'industrie de l’aluminium.

B. — Lorsqu'il est question des marchés à terme de bourse sur les céréales et sur les produits de la minoterie, la législation allemande ne délèque plus au Bundesrath le droit de créer une prohibition ou de supprimer une défense, de tenir compte par suite des circonstances de fait et d'adapter la loi à la réalité. Le parti agrarien ne se serait jamais contenté de ces mesures réglementaires, variables dans le temps; il voulait trouver dans le texte lui-méme une affirmation des principes qu'il juge éternels. On lui accorda l’article 65, bref comme un axiôme : « Les marchés à terme de bourse sur les céréales et sur les produits de la minoterie sont interdits. » La loi de 1908 réalise deux innovations qui sont du reste purement verbales et qui se bornent à préciser certaines expressions et à consacrer l’application qui était faite avant la novelle par la pratique. Le mot marché (Geschäft) vient remplacer le mot commerce (Handel) ; le législateur met ainsi en relief l’idée que l'opération isolée est susceptible d'être-atteinte

(1) Cf. Holdheim's Monatsschrift, 4908, p. 154,

par l'interdiction, et qu’au point de vue pénal le délit n’est pas un délit d'habitude. Il remplace d'autre part le terme « fabricats des moulins » par celui de « produits de la mi- noterie » ; c'est dire que par exemple l'huile de navette échappe à l'application de lartiele 65, car, si elle rentre dans la première catégorie citée, elle ne tombe certainement pas sous la seconde dénomination.

L'interdiction ainsi édictée ne s'étend pas aux opérations conclues à l'étranger ; le Tribunal d'Empire (1), dans ses arrêts du 15 juin 1903 et du 12 février 1908, le Tribunal supérieur régional de Hambourg (2), dans une décision récente du 25 juin 1909, l'ont expressément reconnu.

L'influence des agrariens se manifeste à nouveau très clairement lorsqu'on cherche à déterminer non plus l’objet des prohibitions. mais leurs conséquences juridiques. La nullité de droit commun est l’objet d’une aggravation particulière lorsqu'elle vient frapper les B. T. G.. sur céréales. Nous nous occuperons successivement de ces deux aspects du problème en étudiant d'abord la nullité normale, puis la nullité aggravée.

A. — Aux termes de l'article 64 de la loi des bourses, les B. T. G., soit qu’ils portent sur des actions d’entreprises minières et industrielles et qu’ils ne soient pas autorisés, soit qu'ils aient été visés par une prohibition du Bundesrath, sont incapables de fonder une obligation (eine Verbindlichkeit zu begründen). [l est par suite impossible au contractant qui aurait retiré un bénéfice de l'opération, si elle avait été légitime, de poursuivre l’autre partie en lui réclamant l'exécution du contrat. La convention intervenue a un objet illicite ; le législateur, s'inspirant

APCE BAS PEL EE VIL p.201.

(2) Cf. B. A., VIN, p. 364,

de motifs supérieurs d'utilité générale, lui refuse toute sanction. De ce principe découlent toute une série de déductions ; la nullité de l'acte principal frappe tous les actes accessoires qui pourraient aboutir à tourner la loi. . ILest impossible de constituer une sûreté pour une telle dette, de donner un gage ou de consentir une hypothèque ; un liers ne saurait valablement recevoir mandat de la payer (Cf. B. G., art. 69 et 50). Le débiteur ne jouit pas de la faculté de reconnaître (1) son obligation ; c’est qu'ici la nullité n’est pas établie dans son intérêt propre ; ce n’est pas une protection à laquelle il ait le droit de renoncer, c'est une règle impérative qu'il doit subir.

Alors que tous les caractères que nous venons d'énumérer rapprochent étroitement les négociations à terme de bourse dont il s’agit ici et les opérations que l’article 134 du Code civil déclare nulles, il est un trait essentiel qui les sépare. C’est que l’article 64 de la loi des bourses interdit la répétition de la prestation qui a été effectuée. Si l’exécution forcée ne peut avoir lieu, l'exécution volontaire reste ouverte au débiteur : il subsiste en un mot à sa charge une obligation naturelle.

B. — Les B. T. G. sur les céréales et sur les produits de la minolerie sont soumis à un statut juridique original. La nullité qui les atteint est plus complète que celle que nous venons d'étudier ; elle entraîne en effet la possibilité pour celui qui a effectué une prestation de la répéter en invoquant l’inexistence de la convention intervenue. Mais ce droit qui logiquement devrait être perpétuel et ne rencontrer d’ebstacle que dans la prescription de trente ans accomplie au profit du créancier se trouve au contraire

(1) Nous insisterons sur cette règle à l’occasion de la seconde catégorie des B, T. G. qui est plus importante en pratique,

La ÉTUDE ANALYTIQUE DE LA NOVELLE DU 8 MAI 1908 10

ici réduit dans sa durée. La nécessité de satisfaire deux prétentions essentiellement contradictoires a conduit le législateur à une confusion certaine des notions juridiques les plus nettes. L'article 66, dans son alinéa 2, décide en effet que le droit de répétition « s'éteint avec l’expiration d'un délai de deux ans à partir de la prestation effectuée, à moins que celui qui a droit à la répétition n'ait déclaré à celui qui doit la subir, par écrit et avant l'expiration du délai, qu'il entendait exiger la restitution ». Le laps de temps prévu par la loi des bourses est un délai préfix ; il court contre tout le monde et il s’accomplit nécessairement à l'époque déterminée : il ne comporte ni causes de suspension basées sur une idée de protection de certaines personnes, ni causes d'interruption résultant de la réalisation d'actes déterminés. Il commence à courir du jour où la prestation a été effectuée et non du moment de la conclusion de la convention. La réclamation, possible pendant ce délai, s'appuie sur l’idée d'enrichissement sans cause dont le principe est nettement affirmé dans l'article 812 du Code civil allemand.

IL n'est du reste pas nécessaire que, dans la période de deux ans, l’action en répétition de l’indû ait été intentée, il suffit, pour retomber sous l'empire du droit commun et pour conserver pendant trente ans la faculté d'agir, que celui qui a fait la tradition fasse connaître à son co-contractant son intention de revendiquer ce qui a été livré. Cette déclaralion de volonté a besoin d'être reçue par la contre-partie (art. 130, B. G. B.).