CHAPITRE PREMIER

Tout le monde connaît l'existence de la bourse ; mais, dès l'instant où il s’agit d'en déterminer la fonction et d'en préciser la nature, les controverses surgissent, tant dans la doctrine allemande que dans la doctrine française. D'après M. Thaller (1), la bourse est une réunion d'opérateurs qui viennent à intervalles périodiques et sur des points déterminés trafiquer d’une même nature de produits ou de valeurs. MM. Lyon-Caen et Renault, dans leur Trailé de droit commercial (2), reconnaissent comme éléments caractéristiques la fréquence des réunions et la nature des opérations conclues. En Allemagne, Pfleger (3) s'attache à l'importance du commerce; Tischer (4) exige en plus l'existence de cours officiellement constatés.

(41) Cf. Traité élémentaire de droit commercial, 1910, n° 821.

(2) T. IV, 1907, n° 855.

(3) Cf. Handwôrterbuch der Slaatswissenschaften, Vo Bürsenrecht. (4) Annalen des deutschen Reiches, 1899, p. 13,

Toutes ces définitions nous paraissent être trop générales,englober à la fois toutes les manifestations de l'échange, confondre en un mot le marché et la bourse. Avant de proposer une définition, il est à notre avis indispensable d'étudier la bourse dans son histoire, de rechercher les besoins nouveaux qui ont provoqué l'insuffisance du marché, qui ont suscité et qui expliquent la création d’un organisme nouveau.

Nous n'insisterons pas sur la première étape de la civilisation, sur le régime de l'économie domestique fermée où le groupe forme non seulement une unité religieuse et politique, mais encore un tout économique qui se suffit à lui-même. Les besoins sont peu développés : la nourriture qui est des plus simples est assurée par le gibier tué à la chasse, par le poisson pris à la pêche, par les animaux élevés dans les pâturages ou par les produits d'une culture rudimentaire du sol ; l'industrie des membres de la famille s'occupe seule de la fabrication des vêtements. Les relations avec les étrangers sont totalement inconnues: toutindividu qui n'est pas affilié au groupe est considéré comme un ennemi. Ces deux causes, l'une objective consistant dans la limilation du nombre des désirs à satisfaire, l’autre subjective provenant de l’hostilité pour l'étranger avaient pour conséquence nécessaire l'impossibilité de 1 échange.

Lentement, sous des influences multiples, les facteurs que nous venons de signaler subissent des /ransformations profondes. De nouveaux besoins apparaissent en même temps que les anciens se compliquent et se diversifient. L’antique organisation reposant sur le lien de puissance familiale s’effrite peu à peu, tant par les atteintes portées

au pouvoir des maîtres que par l'indépendance plus grande reconnue aux sujets. L'unité sociale s'accroît en étendue ; elle cesse d'être le groupe familial, elle devient la cité. La spécialisation des tâches s'accentue ; l’activité, au lieu de s’éparpiller dans une multitude de directions, se concentre à la fabrication d'un objet déterminé ; elle acquiert par là plus d’habileté, plus de rapidité aussi. Mais, par ce fait même, elle se met dans une étroite dépendance vis-àvis de ceux qui l’entourent ; car, si elle peut leur transmettre les objets superflus, elle doit acquérir d'eax des objets qui lui sont nécessaires. L’échange fait son apparition, en nature tout d'abord avec le régime du troc ; il se développe ensuite grâce à un intermédiaire également désiré des deux co-contractants, au moyen de la monnaie.

En même temps, les sentiments pour les étrangers évoluent : attirés d’abord par les marchandises débarquées sur le rivage ou apportées par voie de terre, les hommes entrent en rapport avec ceux qui n'appartiennent pas à la même tribu, parfois pas à la même race. Ainsi, à l’origine, suivant les expressions de M. Thaller (1), le commerce est organisé par des hommes d'une race obstinée ou industrieuse sur une race docile et accessible au charme captivant de la réclame. Ces contacts qui, dans une première phase étaient toujours passagers et parfois violents prennent peu à peu un caractère régulier et pacifique. Ils se reproduisent (2) à l’occasion de toutes les circonstances qui réunissent les sociétés primitives, assemblées judiciaires, législatives, militaires, religieuses et souvent toutes

(1) Cf. Annales de droit commercial, 1892. De la place du commerce dans l’histoire générale, p. 127.

(2) Cf. Huvelin, £ssai historique sur le drort des marchés el des foires, p. 34,

ensemble : le commerce s’attache à ces rendez-vous nés d’autres besoins.

Le marché est désormais créé : assemblée commerciale, il rapproche, à des époques déterminées dont les intervalles diminuent de plus en plus, les producteurs et les consommateurs. Sans doute son action demeure essentiellement locale ; la difficulté des transports est un obstacle à son extension. Il n’en constitue pas moins {a première tentative de concentration de l'offre el de la demande qui facilite à la fois les débouchés de la première et la satisfaction des exigences de la seconde. Les négociations se traitent au comptant : le vendeur fournit la chose à l'acheteur qui immédiatement lui paie le prix convenu. La marchandise est étalée sous les yeux du client qui a toute liberté pour l'examiner avec soin, pour en vérifier les qualités essentielles, pour contrôler sa solidité, son poids, sa valeur marchande.

Lorsque le cercle économique s'étend davantage, lorsqu'à côté des relations entre la ville et les campagnes voisines grandissent et se propagent les rapports commerciaux entre les cités de différentes provinces, entre les provinces de nations diverses, un organisme nouveau est nécessaire. Se superposant au marché sans se substituer à lui, la foire apparaît avecun champ d’action plus vaste, avec une organisation plus autonome. Elle assure la participation des marchands (r) grâce au « conduit des foires » qui consiste à l'origine dans une escorte d'hommes armés, plus tard dans une simple lettre de sauvegarde. Elle poursuit, pendant la durée des transactions, son œuvre de protection en instituant une police pour découvrir les

(1) CF. sur tous ces points que nous nous bornons à signaler, la belle élude de M. Huvelin, p. 360 à 535,

abus, une juridiction pour les punir. Elle provoque la création d'un droit original, issu des nécessités mêmes de la vie pratique, constitué par les usages qui règlent à la fois la condition privée des commerçants et les conséquences juridiques de leurs négociations.

Historiquement la foire procède du marché; elle conserve, elle aggrave même son caractère de périodicité ; dans celle-là comme dans celui-ci, la marchandise est vue par l’acheteur avant la conclusion de la convention. Mais la foire est une étape plus hardie ; elle se détache de cette exécution trait pour trait qui est la caractéristique fondamentale des contrats primitifs ; elle fait une place à l'idée de crédit ; elle pratique pour les règlements des comptes un procédé perfectionné qui mérite d'être approfondi avec soin. Nous nous référerons, pour le décrire, à l'étude de M. Ehrenberg (1), et nous prendrons pour exemple les Joires de la ville de Génes. Elles avaient lieu, comme à. Lyon, quatre fois par an, à l’Apparition, à Pâques, en août et à la Toussaint ; elles s’ouvraient ainsi à peu près tous les mois et chacune durait huit jours. Chaque journée avait, pour ainsi dire, son emploi du temps nettement délimité. Dans la première, les commerçants de la foire apportaient leurs carnets (scarto faccii) sur lesquels étaient consignées leurs créances et leurs dettes ; c'était le jour de l'acceptation, et le débiteur, en face de l'obligation par lui reconnue, apposait un signe déterminé, généralement une croix, sur le carnet du créancier. La seconde journée était consacrée à dresser le bilan des opérations réalisées la veille ; le banquier rédigeait un bordereau qui comprenait d'une part toutes les sommes qu’il avait lui-même

(4) Cf. Das Zeitaiter der Fugger, t. M, p. 232 et seq.

acceptées et, d'autre part, toutes les créances dont il était titulaire et qui avaient fait l’objet d'une acceptation. Le lendemain avait lieu la fixation du cours officiel du change (conto) qui résultait du vote de la majorité des banquiers. Le quatrième jour, toutes les négociations étaient relevées dans le libretto de cambii ed avalli ; les paiements en numéraire étaient désormais impossibles. On procédait ensuite à l'établissement par chaque banquier de son bilan (5° jour), à la remise des lettres de change protestées aux mains du chancelier de la foire (6° jour), à la remise aux intéressés des papiers et effets (7° jour). La dernière journée que les précédentes avaient contribué à préparer était affectée à la liquidation des engagements. La compensalion y élail la règle, soit qu'elle se réalisât directement entre deux places qui étaienten même temps créancières et débitrices l’une de l’autre, soit qu’on eût recours à un procédé plus complexe, à celui du virement de parties ou de la scontration. Par exemple les trois places, Lyon, Gênes et Londres, sont en rapports suivis d’affaires ; il peut arriver que Gênes soit débitrice vis-à-vis de Lyon et qu’au contraire elle soit créancière de Londres. Elle fera usage du procédé juridique de la délégation et arrivera, surtout si Lyon est débiteur de Londres, à éteindre des engagements considérables par le versement d’une somme tout à fait minime. Bien plus, presque toujours, ce solde ne sera pas versé en nature, mais formera l’objet d'une nouvelle lettre de change payable au retour des foires. De la sorte il sera lui aussi susceptible de disparaître par confusion, soit dans les compensations (1) privées et amiables qui se produiront dans tout le cours de la pro-

(1) Cf. Huvelin, Les courriers de foires de Champagne, Annales de droil commercial, 1898, p. 384 et seq.

chaine foire, soit dans la compensation officielle et obligatoire de la huitième journée.

L'institution des foires, après avoir brillé d'un éclat tout particulier, notamment à Troyes et à Lyon, à Francfort et à Leipzig, à Florence et à Gênes, après avoir rassemblé dans ces cités les marchands aux nationalités les plus diverses et les produits des pays les plus lointains, entre, dès le seizième siècle, dans la période de décadence. C’est qu’elle correspond à un état social nettement déterminé auquel elle ne peut survivre. Elle est sans doute supérieure au marché, elle n'est pas le type définitif de l’organisation de l'échange. Les mesures de protection dont elle s'est environnée et qui ont été la cause de son succès supposent essentiellement une paix encore précaire, fréquemment troublée par les guerres, des communications lentes et souvent dangereuses et, sauf quelques agglomérations importantes, une population dispersée. Elle avait à souffrir de l'émiettement des pouvoirs publics, de la multiplicité énorme de toutes ces châtellenies qui ne laissaient passer les marchandises qu’en les taxant de lourds impôts.

Lorsque la sécurité des voies de transport devient plus grande, lorsque l'intégration des états fait disparaître ou au moins atténue toutes les barrières fiscales opposéès à la circulation des produits, lorsqu'enfin la population se concentre et s'accroît, la foire trimestrielle est manifestement insuffisante: elle fait place à la bourse, plus complexe et plus fréquente. Le commerce permanent se substitue aux rapports périodiques : il se diversifie et, à côté des bourses de produits, naissent les bourses de valeurs, C'est que la science moderne, en perfectionnant les anciens modes de transport, en découvrant le moyen d'uti-

liser des forces naturelles jusque là méconnues, a suscité une révolution économique. Les entreprises commerciales et industrielles ont pris un essor extraordinaire: grâce à la forme juridique de la société par actions, la petite épargne a eu la faculté de collaborer à l'extension des magasins, à la création des usines, à l'exploitation des mines. Des titres nombreux aux formes diverses sont venus constater tous ces droits ; actions et obligations ont donné lieu à une nouvelle catégorie d'échanges qui se réalisent à la bourse. |

La Bourse est ainsi la troisième étape dans le processus de la concentration de l'offre et de la demande. Il est du reste à remarquer qu’elle n’a pas complètement supprimé les deux phases qui l'ont précédée. Il n’y a pas eu une révolution brusque et complète, mais plutôt une substitution lente et partielle. Tout d’abord, en effet,le marché et la foire se retrouvent avec leurs caractères primitifs chez les peuples (1) dont la civilisation est peu avancée ; ils survivent même à côté de la bourse, mais amoindris dans leur rôle et n’exerçant plus qu'une influence locale,

À ces différences dans le rôle historique des trois institutions s’en ajoutent d’autres relatives à leur fonction économique. [Il est excessif, à notre avis, de dire (2) qu’entre le marché et la foire d'une part, et la bourse d'autre part, il n'existe point de distinction de nature bien carac-

(1) Aïnsi en est-il des marchés dans la région du Bas-Niger (Cf. Herbert-Spencer, Principes de sociologie, Il, trad. Cazelles, p. 84 et 86) et des foires de Nijni Novgorod.

(2) Cf. Thaller, Traité élémentuire de droit commercial, no 823 .

térisée. La bourse, suivant les expressions de Ehrenberg, correspond à un état de haute culture économique: son action est à la fois plus fréquente dans le temps et plus étendue dans l'espace. Ses réunions quotidiennes en font l'instrument du commerce permanent, Elle est en intimeconnexilé avec le marché mondial dont elle ressent et dont elle traduit les oscillations les plus légères. De même que le baromètre permet de connaître les différences de pression atmosphérique entre plusieurs stations, la bourse constate et publie les rapports de l'offre et de la demande sur les principales places : elle rend possible par là le rétablissement de l'équilibre économique ; car elle incite naturellement le producteur à diriger ses marchandises ou ses valeurs vers les bourses où les prix sont Le plus élevés. Elle conduit le consommateur vers les places où les cours-sont les plus bas. Au premier cas, elle augmente l'offre ; au second, elle accroît la demande ; dans les deux hypothèses, elle arrête les effets d’uné variation excessive des prix.

Si maintenant nous laissons de côté toutes les formes intermédiaires qui ont servi de transition entre les trois stades de l’échange. si nous accentuons au point de vue théorique les contrastes que l’évolution des institutions à su atténuer,nous pouvons poser les formules suivantes : au marché, la livraison en nature de marchandises exposées sous les yeux de l'acheteur est accompagnée du paiement immédiat du prix ; à la foire, l'examen du client et la tradition en nature subsistent, mais une place très large est faite à l’idée de crédit, et, Le plus souvent, le paiement se réalise par voie de compensation ; à la bourse enfin, par l'effet du marché à terme, il peut n’y avoir ni paiement

du prix stipulé, ni livraison de la chose contenue ; dans G.— 3

tous les cas la marchandise est absente. Les deux premières propositions ont été suffisamment établies par les développements qui précèdent; la troisième aucontraire,demande à être expliquée et suppose résolues les deux questions suivantes : que faut-il entendre exactement par le mot bourse ? Que désigne l'expression : marché à terme de bourse ?

Sans insister iei sur la controverse bien connue relative à l’origine du mot bourse, nous devons seulement chercher à en élaborer la définition. Pour le faire, nous pouvons nous adresser successivement au {ete de la loi, aux règlements d'administration, aux décisions jurisprudentielles, aux (héories doclrinales.

Le législateur allemand tout d’abord, soit en 1896, soit en 1908, s’est abstenu de poser une définition d'ensemble. Les disposilions générales contenues dans le premier titre sur les bourses et leurs organes se bornent à régler la création, la surveillance et l’administration. Certains auteurs (1) ont voulu tirer, sinon du texte, tout au moins de l'esprit des articles de la loi, une conception légale de la bourse. Ils s'appuient sur l’article 29, alinéa 3, qui dispose : « Le cours établi doit être le prix qui traduit la situation réelle des négociations à la bourse » ; ils invoquent de plus l’article 36, alinéa 3 c qui décide : «Le comité d'admission a le devoir de ne pas admettre des émissions par lesquelles les intérêts généraux et supérieurs sont mis en danger ou qui conduisent manifestement à une exploitation du public. » De l’article 29, ils tirent la déduction quil y a un cours unique, que les variations sont par suite faibles, ce qui suppose un nombre important d'offres

(4) Cf. Dr Rehm, op. cit., p. 10.

et de demandes ; de l’article 36 ils concluent que reconnaître la possibilité pour la bourse de nuire ou de profiter - à l'intérêt général, c’est consacrer son rôle d'intermé- diaire. Par suile la loi elle-même fournirait implicitement la définition suivante ; la bourse est une assemblée dont le but est de concentrer le plus grand nombre possible d'offres et de demandes pour que presque toutes trouvent une contre partie (Ausgleich finden). Cette logique, si elle est fort ingénieuse, nous semble un peu excessive; elle repose en effet sur l’idée fausse ou tout au moins exagérée, que la législation doit tout prévoir.

A l'inverse de la loi, {es ordonnances des bourses allemandes (Bérsenordnungen), rédigées par les organes chargés de la surveillance immédiate et approuvées par le gouvernement local, contiennent presque toutes une définition des bourses. Celle de Stettin les désigne comme « des réunions de commerçants (1), de courtiers, de capitaines de navire et d'autres personnes pour faciliter la conclusion d'opérations commerciales ». D'autres règlements s'altachent principalement au but (2) poursuivi, plus qu'aux personnes qui cherchent à réaliser cette fin ; celui de Düsseldorf débute par ces mots ; la bourse a pour but de fournir aux négociants et aux industriels toute facilité pour discuter et conclure leurs affaires.

Cette conception administrative qui est au fond la même dans toutes les ordonnances, sion fait abstraction de quelques différences purement formelles, nous apparaît comme beaucoup trop vaste et par suite comme très

(1) Des expressions presque identiques se rencontrent dans les B. O. de Kôünigsberg et d'Essen,

(2) Ainsi en est-il notamment des B. O. de Lübeck, de Leipzig, de Münich et de l'ordonnance toute récente de Mannheim (art, 13),

à À » at & È à ENT PE 36 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIER

imprécise. Elle n'envisage la bourse, dirions-nous volontiers, que d’un point de vue externe ; elle s’en tient à deux faits que tout le monde peut constater : l’un matériel qui est la réunion, l'autre intentionnel qui est la conclusion d'opérations juridiques. Sans doute ces deux éléments sont nécessaires, mais ils se rencontrent tous les deux au même titre dans le marché ou dans la foire et, par conséquent, ils ne sauraient être suffisants pour caractériser véritablement la bourse. |

La jurisprudence, se trouvant en face de situations pratiques bien déterminées, devait être amenée à formuler des solutions plus nettes. La question se posa devan‘’elle dans une espèce particulièrement importante, très peu de temps après la promulgation de la loi de 1896. IL s'agissait de savoir si l’association des producteurs et des commerçants de céréales de Berlin (r) rentrait sous l'empire de la loi du 22 juin 1896, si par suite elle constituait une bourse. Le tribunal supérieur d'administration, saisi du litige le 26 novembre 1898, commence par établir qu'il n'y a pas lieu de s'arrêter à la dénomination adoptée par les parties el qu'on peut être en présence d'une bourse au sens légal du mot, sans que le terme de bourse ait été choisi par les parties. Il cherche dès lors à déterminer un critérium objectif, et son avis mérite d’être rapporté (2) en entier. « Il doit d’abord s’agir de réunions d’un grand nombre de personnes qui sont tenues en un endroit et à un moment fixés une fois pour toutes, sinon tous les jours, au moins à desintervalles relativementcourts,etdontlarépétition peut être prévue d'avance. Ceux qui se rassemblent doivent ensuite être en majorité des commerçants ou des auxiliaires

(1) Cf. pour plus de détails notre deuxième partie, (2) C£. Zeitschrift von Goldschmidt, t. 48, p. 294,

du commerce et avoir le siège de leurs affaires au lieu de la bourse ou dans les environs. Enfin les assemblées doivent servir au commerce de marchandises fongibles et absentes, de telle sorte que le trafic se déroule, non exclusivement, mais en grande partie, entre gros négociants. »

Le critérium admis par la jurisprudence, par là-même qu'il se rapproche davantage de la réalité, est infiniment complexe. Il oblige l'interprète à se placer successivement à trois points de vue, à rechercher la qualité des sujets des droits, la nature des objets des droits, les conditions de temps et de lieu dans lesquelles se manifestent les droits.

Les études doctrinales tiennent compte elles aussi de la multiplicité des aspects sous lesquels la bourse peut être envisagée. La plupart se rapprochent de la théorie jurisprudentielle, se bornant à la modifier quelque peu, à reléguer au second plan un élément essentiel pour les juges ou à l'inverse insistant sur un caractère négligé par eux. Il ne nous appartient pas de passer en revue ici toutes les définitions qui ont été données et qui varient avec chaque auteur ; nous signalerons seulement celle de Rehm dans le Commentaire de l'Union centrale (1) des banquiers : « La bourse est une assemblée organisée, se composant principalement de commerçants, qui a lieu par intervalles à des heures fixées en un endroit déterminé dans le but de faciliter la conclusion d'opérations commerciales, en un nombre tel qu’autant que possible, toute offre trouve une demande correspondante. » Elle a l'avantage de mettreen relief deux caractères, celui de réunion et celui d’organisation ; mais elle présente le grave inconvénient de s’attacher seulement au nombre des négociations et non pas à

(1) Loc. cit., p. 2et 3.

leur nature. Aussi préférons-nous dire que la bourse est la réunion organisée d'acheteurs, de vendeurs et d’intermédiaires qui sert à faciliter soit le commerce sur des quantités importantes (1) de valeurs déterminées selon des usances, soit le commerce sur des marchandises fongibles conformes à un type fixé. Nous affirmons de la sorte deux idées fondamentales, l'absence de la marchandise et sa fongibilité : nées avec la bourse, elles se sont développées avec elle ; elles arrivent à leur entier épanouissement avec le marché à terme qui se présente comme le couronnement d'une longue évolution. C’est l'extension au droit de la bourse d’une transformation depuis longtemps réalisée dans la théorie générale des contrats. L'influence de la prestation, élément matériel, s’atténue de plus en plus au profit de la convention. élément intellectuel. « Les législations primitives, écrit très justement M. Esmein (2), écartent instinctivement les fines analyses auxquelles sont impropres les esprits des hommes à qui elles commandent ; elles n’osent sanctionner une convention que lorsqu'un signe matériel extérieur dont chacun comprend la portée est venu attester que le consentement était sérieux et l'obligation formée. » Pour la même raison, elles ne savent pas séparer le droit lui même et l’objet sur lequel il porte ; elles ne conçoivent l'aliénation du premier qu'avec le dessaisissement du second. La succession proprement dite, suivant les expressions de Thering (3), c’està-dire l'entrée dans le droit d'autrui était inconnue au

(1) CF. Wermert, op. cit, p. 149 à 177. — Adde Otto Gierke, Grundzüge des Handelsrechts in Kohler's Enzyklopädie der Rechtswissenscha/t, tp 0084

(2) Cf. Etudes sur les contrats dans le très ancien droit francais, p. 8.

(3) Cf. Esprit du droit romain, trad. Meulenaëre, t, II, p. 198,

droit ancien ; celui-ci ne connaissait que l'entrée dans la chose d'autrui. Le marché des époques primitives, la foire elle aussi, bien qu'à un degré moindre, exigeaient que l'objet de la vente fût examiné par l'acheteur ; sa présence élait souvent rendue nécessaire par les formalités à accomplir pour réaliser la transmission ; à l’origine, la livraison effectuée était indispensable pour déplacer la propriété.

À l'époque actuelle,au contraire,où un droit est reconnu en dehors de toute manifestation extérieure, il peut très bien se faire qu'il change de titulaires par le seul effet de la volonté, sans que son objet soit sous les yeux des parties contractantes. Ainsi le premier critérium de l'objet du marché à terme de bourse est en parfaite harmonie avec les principes généraux qui dominent le droit moderne.

Alors que la possibilité de négocier une marchandise absente s'inspire directement des théories du droit civil contemporain et notamment de l'autonomie de la volonté, la seconde caractéristique, la fongibilité, a sa source dans la pratique,dans les exigences de la vie commerciale. Le but primordial poursuivi en effet par tout négoce est de faire arriver (1) un produit, étape par étape, aux endroits où il sera recherché pour sa mise en œuvre, pour sa mise en marché ou pour sa consommation ; c'est d'assurer la circulation des biens grâce à une transmission rapide etsûre. Pour atteindre cette double fin, le droit commercial a abandonné le formalisme du droit civil aussi bien pour le transfert de la propriété que pour la cession des créances. Le droit de la bourse, allant plus loin dans cette voie, est arrivé à créer un mode nouveau de transactions en développant la notion juridique de fongibililé. Sans doute,

(1) Thaller, op. cif., n° 7,

ho PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIER

depuis bien longtemps, les jurisconsultes avaient établi une distinction entre les choses fongibles et les choses non fongibles ; ils avaient séparé les dettes de genre et les dettes de corps certains : mais la controverse sur les effets découlant de ces différences était plutôt théorique que pratique. Bien des Codes modernes n’ont à ce sujet qu'une conception très vague ; les uns (1) assimilent les choses fongibles à celles qui se déterminent au nombre, à la mesure, au poids ; les autres (2) les confondent avec les choses consomptibles pour le premier usage. Ces divergences doctrinales, ces incertitudes législatives proviennent de ce que la fongibilité naturelle a toujours été négligée en raison de sa rareté d'application.

Mais ce principe, ce rapport d'équivalence (3) entre deux choses en vertu duquel l’une peut remplir la même fonction libératoire que l'autre, devait recevoir de la volonté des parties une extension considérable. C’est par la fongibilité conventionnelle en effet que les opérations de bourse ont acquis une souplesse extraordinaire. Suivant le droit commun. la conclusion d’un contrat meten rapport des individus déterminés d’une façon précise qui en discutent les clauses et en arrêtent les termes ; son exécution soulève fréquemment des contestations relatives à la qualité de la marchandise stipulée à sa quantité, au mode et au délai de livraison. Il résulte de là que l’acheteur et le vendeur auront de la peine à transmettre à des tiers la situation juridique créée par eux; il faut en effet que la personne à qui l’un des co-contractants cède ses droits el ses obligations ait besoin pour la même époque du même produit en quantité identique.

(1) CF. Code civil allemand, art. 91.

(2) Cf. Code néerlandais, art. 561, et Code espagnol, art. 337. (3) Définition de M. Planiol, Traité de droit civil, t. I, p. 695.

ar.

LA BOURSE ET L'APPARITION DU MARCHÉ A TERME ht

Le marché à terme de bourse,au contraire, va dépouiller les relations juridiques de tout élément individuel et concret, il organise un type immuable et abstrait dont il règle tous les traits essentiels. Les deux parties adhèrent à ces conditions d'opérations, à ces usances arrêtées une fois pour toutes, C’est ainsi, par exemple, qu'à la bourse des produits de Berlin (1) le seigle, le blé, l’avoine, le maïs sont négociés par 50 tonnes ou par un multiple de 50 tonnes ; ils doivent être bien secs et avoir par litre un poids déterminé. Toute l'attention des parties est ainsi concentrée sur la quantité et sur le prix ; la mobilité des transactions est particulièrement accrue.

Il nous reste à déduire les conséquences pratiques de ces deux caractéristiques que nous avons étudiées, l’absence de la marchandise el sa fongibilité. [l est à remarquer tout d'abord que l'absence du marché ne signifie pas inexistence et que l'abstraction n'est pas inconciliable avec la réalilé. L'objet de la convention existe ; il est déposé soit dans les banques pour les valeurs, soit dans les magasins généraux pour les produits ; l'acheteur, au jour de l'échéance, est parfaitement en droit d'imposer la livraison à son vendeur. Mais le plus souvent, sinon toujours, entre la conclusion et la réalisation du contrat seront intervenues des négociations nombreuses. Celui qui a acheté fin courant des titres ou des marchandises les vendra avant l'échéance pour profiter d’un cours favorable ; son acheteur fera de même: au moment de la liquidation il n'y aura qu'une seule livraison effective de la part du premier vendeur, qu'un seul paiement effectif du côté du dernier acheteur. Bien plus, il pourra arriver que le dernier ache-

(1) Cf. Usances du 29 mai 1908,

teur revende à son tour au premier vendeur et qu’on se trouve en face dun circuit complètement fermé (Ring). Chacune des parties se trouvant à la fois créancière et débitrice sera dès lors remplie de ses droits ou libérée de ses obligations en recevant ou en payant une différence : cette règle est une application fort simple de la théorie de la compensation.

Pour calculer ces différences, pour déterminer les créanciers et les débiteurs, pour élablir le montant de leurs créances et de leurs dettes, des organismes particuliers vont être créés : des caisses de liquidation {1) enregistreront les marchés conclus et se substitueront pour chacun des co-contractants à sa contre-partie. Par exemple. au mois de janvier, À achète de B 250 tonnes de blé à la bourse de Berlin livrables en mars; fin janvier, il les revend à C : grâce à l'intermédiaire de la caisse de liquidation, À ne sera pas obligé d'attendre l'échéance; il lui sera loisible de liquider par anticipation Dans ce but il n’a pas à s’adresser à B ou à C ; la caisse a pris leur place, est devenue créancière du prix à la place de B, débitrice au lieu de C ; la compensation s'opère ainsi naturellement puisque les mêmes personnes sont à la fois titulaires actifs et titulaires passifs de droits.

En l'absence d'institutions ayant recours à un tiers qui s'interpose entre chaque opérateur d'une part et tout le marché de l autre, un résultat analogue pourra être obtenu

grâce à l'émission d'une filière (Kündigungsschein). C’est

une offre de livraison qui est adressée par le premier vendeur à celui qui a traité avec lui: comme celui-ci le plus

(1) Cf. Rehm, op. cl., p. 34, et B. G., art. 1, et Edgard Depitre, Les caisses de liquidalion des opérations à terme sur marchandises, thèse Paris, 1907.

souvent aura aliéné la marchandise en stipulant le même terme, il ne conservera pas la filière, mais il la transmettra par endossement à son propre acheteur. De la sorte, après une circulation parfois très longue, le titre représentatif de la marchandise arrivera aux mains du dernier acquéreur qui désire en prendre effectivement livraison. Il reste alors à régler les rapports pécuniaires des parties : un premier système, le plus simple en théorie, mais le plus complexe en fait, consisterait à ce que chaque acheteur paie le prix et à ce que chaque vendeur livre la chose convenue. Au lieu de cela, il n'intervient qu'une tradition (1) et qu'un paiement entre les deux individus qui sont à l'extrémité de la chaîne ; les autres se bornent à solder ou à encaisser des différences. Par exemple À vend à B 20.000 francs de marchandises ou de valeurs ; B les revend à C 21.000 francs ; C les transfère à D pour 23.000 fr. A remet à B une facture acquittée de 20.000 francs ; B lui transmet une quittance de 21.000 francs sur C et encaisse la différence (1.000 fr.). À muni de ce titre poursuit GC qui le satisfait en lui donnant sa créance sur D moyennant acquittement de la différence (2.000 fr.). Ainsi le livreur est mis en rapport avec le réceptionnaire.

Un second procédé plus rapide consiste à ce que le réceptionnaire sur qui la filière est arrêtée se charge de faire la répartition de la somme dont il est débiteur entre les différents porteurs successifs, D, dans notre espèce, versera 20.000 francs à À, 1.000 francs à B, 2.000 francs à C.

L'opération à terme que nous avons envisagée dans sa manifestation la plus simple, comporte des modalilés mul-

(1) (O1 Hemptenmacher, op, cit., P. 168,

h4 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE PREMIER

tiples ; ilne nous appartient pas, dans cette étude, d’examiner les controverses doctrinales intéressantes qui se sont élevées sur leur nature juridique ; nous nous bornerons à signaler brièvement les définitions des plus importantes parmi ces négociations. Le marché à prime entraîne pour l’une quelconque des parties le droit de se retirer, de se dégager du contrat en abandonnant à l'autre la prime stipulée. L’arbitrage permet d utiliser la différence des cours entre deux places différentes, de vendre les titres ou les marchandises là où la cote est la plus élevée pour les racheter ensuite où les prix sont plus bas Enfin le report apparaît comme la prolongation (2) d’une opération antérieure, il joue un rôle pratique considérable et mérite d’être rapidement décrit. Au mois dejanvier le spéculateur A, persuadé qu'à la suite de certains événements qu'il prévoit les cours vont être influencés favorablement, se porte ache-

teur en mars d'une quantité déterminée de titres ou de pro-

duits, pour une somme de +. À l'échéance, ses calculs sont démentis par les faits et les cours sont en baisse (æ-1). À pourrait subir la différence ; au lieu de cette attitude passive, il veut conserver sa position d’acheteur. Le plus souvent la contre-partie B se refusera à consentir à la prolongation de l'opération et exigera son exécution pour réaliser le bénéfice provenant de la baisse, À, dès lors, va s'adresser à un tiers C qui lui fournira les capitaux nécessaires pour désintéresser B ; il vend au comptant à C les va-

(1) CF. pour plus de détails, Nussbanm, op. cif., p. 242 el seq.

(2) Nous bornant ici à une analyse très succincte des principales modalités du marché à terme, nous laissons de côté le cas où c’est le vendeur qui désire continuer une campagne de baisse et où par suite la prolongation se réalise à l'aide d’un achat au comptant accompagné d’une revente à terme. Il suppose que le cours est en déport, c'est-à-dire plus élevé pour le comptant que pour le terme,

leurs ou les produits au cours æ-r et les rachète fin juin æ. Il poursuit avec une nouvelle activité sa cam pagne de hausse, et si, à l'époque de la seconde échéance stipulée, les cours sont de æ + 2, la prolongation de l'opération primitive aura transformé une perte en un bénéfice. En définitive, pour apprécier les résultats de la prolongation, il faut établir un rapport entre deux différences : l’une entre le cours du terme lors de la conclusion de l'opération originaire, et le cours du comptant lors de son exécution, l’autre entre ce cours du comptant et le cours du terme à la liquidation de la seconde opération économiquement liée à la première. Suivant que celle là sera supérieure, égale ou inférieure à celle-ci, le report aura accentué la perte primitive, compensé la spéculation malheureuse ou entraîné un gain réel.

Les principales formes du marché à terme ont été jusqu'ici analysées, pour ainsi dire, à un point de vue statique ; il s'agit désormais de les envisager à l'état dynamique, de les mettre en contact avec la vie, c’est-à-dire en conflit avec des intérêts multiples et souvent opposés ; il faut, en un mot, suivre dans la réalité les conséquences, favorables ou funestes, qu’elles sont susceptibles d'engendrer.