Esprit des Lois, livre XI, chap. VI

les autres juridictions supprimées, l’on décida, pour assurer l'application du principe classique des trois pouvoirs, de remettre à l’administration le soin de juger les pouvoirs formés contre ses actes. Les autorités exécutrices révolutionnaires réunirent donc entre leurs mains : l’action, la délibération et le contentieux.

Cette théorie des trois pouvoirs est celle sur laquelle les législateurs de la Révolution et même du Consulat ont fait reposer leur conception de la justice administrative. Nous nous efforcerons de démontrer qu’ils’agit là d’une base très fragile, avant d’aborder les raisons pratiques qui nous paraissent militer en faveur du maintien de cette juridiction.

La théorie des trois pouvoirs a toujours été contestée et elle est combattue aussi de nos jours par de nombreux jurisconsultes. Tout d’abord, certains ont prétendu que Montesquieu n'avait jamais soutenu cette théorie. L’on cite à l’appui de cette affirmation le passage suivant de l'Esprit des Lois: « Des trois puissances « dont nous avons parlé, celle de juge est presque « nulle, il n’en reste que deux. » Si Montesquieu considère la puissance de juger comme nulle, c’est qu’il voulait la remettre non à des magistrats permanents, mais à des jurés ; de cette façon, disait-il, « la puissance « de juger n'étant pas attachée à un certain état et à «une certaine profession, devient, pour ainsi dire, « invisible et nulle ; l’on craint la magistrature et non

« les magistrats. »

D'ailleurs Montesquieu précise plus nettement sa pensée dans le passage suivant (1) :

« Le chef-d'œuvre de la législation est de savoir « bien placer la puissance de juger ; elle ne pouvait « être plus mal placée que dans les mains de celui

« qui avait déjà la puissance exécutrice. »

S 3. — Théorie des deux pouvoirs.

Nous allons examiner par qui cette thèse fut défendue. Le nom généralement opposé sur ce point à Montesquieu est celui de Rousseau. Mais ce dernier n’admet en aucune façon l'indépendance du pouvoir exécutif qui, d’après lui, s’efface devant l’assemblée du peuple ; il y a pourtant certaines tâches que le souverain ne peut accomplir ; aussi ajoutait-il : « L'application des « lois aux faits particuliers ne saurait être l’œuvre du « souverain lui-même ; c’est celle du Gouvernement, « c’est-à-dire du pouvoir exéculif et du pouvoir judi- « ciaire. »

L’on peut donc tirer argument de ce texte pour rapprocher à son tour Rousseau de Montesquieu, puisque l'un et l’autre par des chemins différents aboutissent à des conclusions presque identiques.

Parmi les défenseurs de la théorie des deux pouvoirs

figure Mably qui vante les avantages du pouvoir exé-