Esmein, op, cit., p. 407 et suiv

n’est pas seulement un incident de l’exécution, qu'elle est une formalité préalable de l’exécution. De plus, l'intervention du pouvoir judiciaire, d’après le même auteur, ne suppose pas nécessairement un litige ; elle se produit fréquemment en matière répressive, mais la peine ne peut être appliquée que si un jugement est intervenu et sur ce point le pouvoir judiciaire domine et commande le pouvoir exécutif.

Nous répondrons qu’en matière de répression relative à la grande voirie et à la police du roulage, la juridiction administrative a une situation tout à fait analogue. Il s’agit, dans les deux cas, de modalités successives de l’exécution etnon de formalités destinées à préparer ou à mettre en mouvement cette même exécution.

D'ailleurs en matière de contributions directes, n’estce pas la contrainte, acte essentiellement administratif qui donne ouverture aux poursuites judiciaires ?

Les objections précédentes ne portent pas une atteinte sérieuse aux arguments invoqués par les partisans de la théorie des deux pouvoirs.

Nous persistons donc à considérer comme une branche de l'exécutif l’autorité judiciaire.

Si cette autorité constituait un pouvoir réellement indépendant, n’y aurait-il pas lieu de consacrer l’élection comme mode de recrutement de ses membres ? Les Constitutions de 1791 et de l’an IIT en distinguant le pouvoir judiciaire rattachaient à cette conception

l'élection des juges.

IL est vrai que la Constitution de 1848, tout en consacrant la séparation des pouvoirs, remettait au Président de la République le droit de nommer les juges, il en fut de même de l’acte additionnel aux constitutions de l’Empire.

De plus, le droit de grâce n'est-il pas une conséquence du lien qui rattache l’autorité judiciaire à l’exécutif ? En remettant ou en transformant la peine prononcée par les tribunaux judiciaires, le Président de la République ne retouche-t-il pas la décision prise par ses délégués ? Ce droit qui appartient au chef suprème du pouvoir exécutif ne paraîtrait guère conciliable avec le système des trois pouvoirs qui tend à ériger l’autorité judiciaire en pouvoir indépendant.

Ajoutons que si plusieurs constitutions ont mentionné le pouvoir judiciaire, celle de l’an VIIT ne parle que des tribunaux d’une façon très générale.

La charte de 1814 mentionne seulement l’ordre judiciaire et elle ajoute : « La puissance exécutive émane « du roi, toute justice émane du roi, elle s’adminis- « tre en son nom par des juges qu’il nomme et qu'il « institue. » La Constitution de 1830 reproduit ces dispositions ; quant à celles de 1852 et de 1870, elles ne contenaient aucune indication particulière, sinon que

la justice se rendait au nom du chef de l’État.

$ 5. — Conclusions diverses tirées

des théories précédentes.

Nous constatons donc une grande variété dans les systèmes adoptés par les constitutions qui se sont succédé en France depuis la Révolution. Mais il est à remarquer que cette diversité même n’a exercé sur l’organisation judiciaire qu’une faible influence. Au surplus, les théoriciens ne s'entendent guère sur les conséquences des principes posés. C'est ainsi que les uns partant du principe classique de Montesquieu ont abouti à des conclusions absolument différentes de celles des législateurs de la Constituante. En vertu de cette théorie des trois pouvoirs, ils demandent le renvoi pur et simple des affaires contentieuses, quelles qu’elles soient, aux tribunaux ordinaires. Fuzier-Herman prétend que les juridictions administratives contredisent l'unité judiciaire et qu’elles sont appelées à disparaître presque fatalement.

Nous avons, affirme-t-il, constaté leur déclin, et d’accord avec presque tous les esprits libéraux, il croit pouvoir prédire leur fin. Nous nous efforcerons de démontrer, lorsque le moment sera venu, que ce prétendu libéralisme nous conduirait simplement à ôter aux justiciables quelques-unes des garanties que leur offre la justice administrative.

À une époque plus récente, M. Jacquelin a soutenu,

dans son ouvrage sur Les Principes dominants du contentieux administratif,que la fonction de juger ne peut être réellement et efficacement séparée de la fonction d’administrer que si, dans tous les cas, la décision juridictionnelle est confiée aux tribunaux ordinaires indépendants du pouvoir exécutif. Il n'entre pas dans les distinctions qui séparent le contentieux administratif du contentieux judiciaire. Dès lors, il confie sans hésitation aux tribunaux civils le contrôle de l'autorité administrative.

M. Artur qui se prononce dans le même sens dit : « Le juge et l’administrateur n’ont pas la même mis- « sion, ils relèvent de systèmes hiérarchiques incom- « patibles, ils ne représentent pas la même puissance « exécutrice (1). » M. Artur qui adopte lui aussi le système des trois pouvoirs, se voit dès lors contraint de rattacher les tribunaux administratifs au pouvoir judiciaire.

Nous estimons aussi que les juges et les administrateurs ne représentent pas la même puissance exécutrice, mais nous considérons qu'ils dérivent d’une même source et qu'ils procèdent du pouvoir exécutif envisagé comme « un groupe abstrait de fonctions de la puissance publique pris par opposition à tout ce qui est législatif et initial ». |

1 Revue de Droit pub., 1900, t. XIV, p. 49.