L’alinéa premier de l’article 8 dispose cé qui suit

« Toute société, dont une fraction du capital social égale ou supérieure à 10 % est la propriété d’une autre société, ne peut posséder d’actions de cette dernière société ».

154. — Le texte montre immédiatement que la loi du 4 mars 1943 a évité, elle aussi, d'employer le terine de société mère ou de filiale. Le législateur a-til voulu viser les sociétés unies par uün lien ‘de filiation, tout en s’absténant d'employer le terme de filiale — Ia présence de celui-ci dans le texte l’ntraipant à promulguer un certain nombre de dispositions complémentaires qui ne lui ont pas paru opportunes — ou a-t-il voulu prohiber les participations réciproques entre toutes les sociétés, en général ?

La question offre un certain intérêt ‘pour cette

étude, car le fait que le texte concerne particulièrement les sociétés mères et les sociétés filiales, montrerait que le législateur a admis implicitement comme critérium de la filiale la possession d’une participation égale ou supérieure à 10 %.

.155. — L'article 8 s'est visiblement inspiré des textes contenus dans le projet de Code qui consacrait un titre spécial aux « filiales et participations » GX Ce projet comportait effectivement l'interdiction à une <« filiale >» — et cette fois le mot figurait dans le texte —— d'acquérir les actions d’une société mère.

Mais il ne reconnaissait cette dernière qualité qu’à une société possédant 35 % du capital de l’autre.

En outre, le projet distinguait la simple « parti-

cipation » qui était définie comme « le fait pour une société de posséder une fraction inférieure à 35

et supérieure à 10 % du capital d’une autre société » (art. 139 du projet de Code), de sorte qu'il y avait deux échelons dans les portefeuilles-titres

— de 10 à 35 % : simple participation ; — au-dessus de 35 % : lien de filiation.

La prohibition des participations réciproques ne concernant que les sociétés unies par un lien de filiation, elle ne s’appliquait qu’à partir de 35 %.

L'article 8 ayant ramené cette limite à 10 %, c’està-dire à la limite inférieure des « participations » du Code, on peut, dans ces conditions admettre trois hypothèses : à

1) Ou le législateur a conservé dans son esprit le critérium de 35 % pour la notion de filiale, maïs a

(GhTitre VIII, art. 138 à 144. « |

voulu étendre à toutes les sociétés la prohibition limitée par le Code aux sociétés unies par un lien de filiation.

2) Ou le législateur a abaissé le critère du lien de filiation à 10 % et a supprimé la notion de « parti-

cipation ».

3) Ou le législateur, voulant mettre fin à la politique des participations réciproques, les a interdites en général, à partir de 10 %, sans vouloir préjuger de la définition de la filiale qui ferait l’objet de dispositions ultérieures. :

En l’absence de travaux préparatoires et de débats devant les Chambres, il n’est pas possible de connaître avec certitude lintention du législateur, mais ce qu'on peut dire c’est qu’en fait les dispositions de Particle 8 concernent à peu près exclusivement les sociétés unies par un lien de filiation ; d’ail-

leure les hommes d’affaires, comte les juristes, ont

accueilli ce texte comme une-mesure dirigée contre les filiales. : |

Si, en effet, uné société peut posséder 10 % du capital d’une seconde sans que celle-ci soit filiale de ia première, lorsque cette situation s'accompagne de l'existence chez la seconde d’une participation dans le capital de la première, on peut à peu près sûrement conclure qu’il y a un lien de dépendance entre les deux sociétés, car, normalement, il n’y a pas de raison pour que deux sociétés industrielles immobilisent chacune une partie de leurs ressources financières en acquérant respectivement une partie de leur capital : une telle opérations implique l’existence d’une volonté commune à ces deux sociétés.

On neut donc considérer qu’en fait l’article 8, en réglementant les participations réciproques, réglemente la matière des filiales, sans toutefois qu’on

puisse en déduire s’il contient une définition implicite de celles-ci.

156. — Ceci étant, l’article 8 est formel et précis : « Toute société dont une fraction du capital so-

cial égale ou supérieure à 10 % est la propriété d’une

autre société, ne peut posséder d’actions de cette dernière société. »

L'interdiction ne commence qu’à partir de 10 %, c’est-à-dire qu’en dessous de ce chiffre l’existence des participations réciproques est licite et ne se trouve soumise à aucune réglementation légale : une société À et une société B peuvent donc posséder 9 % du capital, l’une de l’autre, elles n’auront à obéir à aucune des prescriptions de l’article 8.

Mais à partir de 10 % Finterdiction devient absolue et sans exception : ù

— Absolue : si l’une des sociétés possède 10 % où plus du capital de l’autre, cette dernière ne peut posséder aucune action de;la première ; ‘

— Sans exception : la loi française aurait pu autoriser l'existence d’une participation réciproque dans certains cas et selon certaines conditions comme la loi allemande du 30 janvier 1937 (supra n° 115) ; elle ne l’a pas fait.

L’interdiction concerne aussi bien les achats dé titres que les souscriptions. |

La prohibition édictée par larticle 8 entraîne l'impossibilité pour les filiales d’être administrateurs de la société'mère puisqu'elles ne peuvent plus posséder les actions de garantie dont la propriété est exigée’ par la loi du 24 juillet 1867 (art. 26).

Il n’est plus possible non plus à une filiale de faire apport d’une partie de ses biens à la société

mère puisqu'elle ne pourrait recevoir les actions représentatives de cet apport.

157. — La loi interdit à la société (que nous appellerons filiale par simplification, sans vouloir préjuger par là de la portée de l'article 8) dont le capital appartient à une autre (que nous appellerons société mère), à concurrence de 10 %, de « posséder » des titres de celle-ci.

Que faut-il entendre par « posséder » ?

M. Jean MicHEez (op. cit. n° 58) et l’A.N.S.A. (op. cit. p. 32) répondent tous deux à cette question en soulignant qu’il s’agit de la possession à titre de propriétaire : s’il en est ainsi la filiale peut recevoir en gage des actions de la société mère, ou en acquérir pour des clients, en exécution d’une commission d’achat, la filiale n'étant jamais que détenteur; la filiale peut également, pour la mêrge raison, agir en qualité

de « tiers-souscripteur » dns une augmentation de capital de la société mère, dans les termes de la loi du 14 août 1941 : cette loi, dont le but est réserver les droits des personnes empêchées, par suite des circonstances résultant de l’état de guerre, de participer aux augmentations de capital des sociétés par actions, prévoit l’intervention de souscripteurs provisoires qui, à tout moment et jusqu’à l'expiration d’un délai de six moi suivant la cessation légale des hostilités, seront tenus de céder à ces personnes les titres qu’elles n’ont pas été en mesure dé souscrire ; il est évident que ces souscripteurs provisoires ou « tierssouscripteurs » ne,sont, tout au moins jusqu’à l’expiration du délai prévu, que des détenteurs. La filiale serait donc capable de jouer ce rôle.

M. BosviEux, au contraire, examinant précisé-

. ment le cas des tiers-souscripteurs, conclut en consi-

‘ dérant que la prohibition établie par l'article 8 est

complète et concerne aussi bien la détention que la propriété, ce qui interdit à la filiale de se porter tierssouscripteur dans une augmentation de capital de la société mère, solution dont M. Bosvux déplore d'ailleurs lui-même la rigueur. (‘ournal des Sociétés, 1943, pp. 21 et 22). Une telle conception interdit naturellement aux filiales de recevoir en gage ou d’exécuter des ordres de bourse concernant des titres de la société mère.

Si l’on examine la loi allemande, on n’en peut tirer aucune éclaircissement, car la solution qu’elle donne ne tient compte que de considérations de fait à lPexclusion de principes juridiques (cf. supra n°° 114- 119) : elle autorise la filiale à exécuter une commisce on d’achat portant sur des titres de la société mère, mais elle lui interdit de recevoir de telles actions en gage, assimilant la prise en gage à l’acquisition pure et simple, de crainte de fraudes possibles.

Faute de travaux préparatoires il est difficile d'apprécier l’intention du législateur ; toutefois nous inclinons, pour notre part, dans le sens de l'opinion de M. Jean Micxez et de l’A.N.S.A., car il nous semble que si la loi avait voulu prohiber expressément la détention, elle aurait employé ce terme au lieu du mot « posséder ».

158. — Le but visé par l'article 8 était d'interdire les participations réciproques inférieures à 10 %. Ce but n’a été atteint que partiellement et il est facile de tourner le principe établi par la loi du 4 mars.

L'article 8, en effet, n’envisage que les participations réciproques existant directement entre deux sCcictés.

Une société B, dont le capital appartient à une

:ociélé À ne peut posséder de participation-dans cette,»

lern'erc ; mais si la société B crée à son tour une

société C, celle-ci pourra posséder des titres de À car le capital de C n’est pas « la propriété » de À, aux termes de l’article 8, puisqu'il appartient à B. Pourtant il est évident qu’en fait C n’est qu’une filiale de A (une filiale seconde par l'intermédiaire de B) et que si la participation réciproque entre A et C n’est qu’indirecte elle n’en existe pas moins et offre tout autant de danger, et même plus, qu'une participation directe.

159. — On peut se demander si le chiffre de 10 % fixé par l’article 8 n’est pas trop sévère.

Il ne faut, en effet, pas s’exagérer l’importance du danger des participatoon réciproque tant que leur montant reste limité à un chiffre raisonnable,

Nous croyons que le législateur aurait pu sans crainte sinon admettre un pourcentage supérieur, tout au moins autoriser la société dont le capital apparliendrait pour plus de 10 % à une autre, à conse ver où à acquérir une participation dans cette dernière, pourvu que son montant ne dépassât pas 10 %. Ii est surprenant, en effet, de constater que, aux terme: de l'art, 8 actuel, si une société A possède 9 % du capital d'une société B, celle-ci peut également détenir 9 Y, du capital de A, mais si la participation de A atteint 19 %, B ne peut conserver aucun titre.

On ne conçoit d’ailleurs pas très bien à quoi répond la rigueur de l’art. 8 puisqu'il est si facile de le raettre en échec par le jeu des circuits de sociétés.

160. - Le législateur ne s’est pas borné à poser le principe de l'interdiction : il a prévu dans les alinéas 2, 3, 4 et 5 de l’art. 8 des mesures minutieuses pour mettre fin aux participations réciproques existant au moment de la promulgation. de la loi et pour éviter qu’il s’en constitue de nouvelles.

.# 8 IL Mesures de régularisation

161. — Le principe de ces mesures est le suivant : considérant qu’une société À qui possède, au moment de la promulgation de la loi, ou qui acquiert après ce moment une participation de plus de 10 % dans une société B peut ignorer que celle-ci détient ellemême une fraction de son capital (si les titres appartenant à B sont des titres au porteur), la loi impose à la société A! de prévenir la société B (alinéa 2 de Part. 8). ‘

Si, à la suite de cette notification, il se révèle qu’il y a participation réciproque, les alinéas 3, 4 et 5 de l’article 8 prévoient les solutions qui devront être employées pour y mettre fin.

1° Notification par la soctété propriétaire.

162, — « Toute société possédant dans le capital d’une autre société une fraction égale ou supérieure au pourcentage ci- dessus indiqué (10 %)-doit en aviser cette dernière... , L

Cette Rs ne s’applique donc qu’à partir dy moment où la participation atteint 10 %, solution normale puisque la prohibition ne joue qu à partir de ce chiffre. Par conséquent, si une société À possède 9 % du capital d’une société B elle n'a pas à en avertir B (ce qui explique que B puisse ignorer cette participation), mais si À achète un nombre de titres tel que le montant total de la participation (et non le montant des titres nouvellement acquis) atteigne 11 %, la société doit prévenir B,

165. — Comment se fera la notification ? L'art. 8 y répond en précisant que la société propriétaire doit

en aviser l’autre « par lettre recommandée, avec-accusé de réception ; l’envoi de cette lettre recommandée, est fait dans un délai de trois mois à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi, si la situation qui nécessite cet envoi existait au moment de ladite entrée en vigueur, et, en cas contraire, dans un délai d’un mois à compter du moment où cette situation se sera produite ».

Il est évident, bien que le texte ne le spécifie pas, que la, société propriétaire qui a envoyé la lettre recommandée peut continuer à accroître sa participation tant qu’elle n’a pas reçu la réponse de l’autre société. , d

Inversement, il n’y a lieu de procéder à une notification que si la participation qui la nécessite continue d’exister à l'expiration du délai, sans être descendue au-dessous de 10 %.

La société propriétaire peut-elle se dispenser d'envoyer la lettre recommandée sous prétexte que l’autre société connait le montant de sa participation? (Si par exemple tous les titres sont nominatifs).

Certainement pas ; ce que la loi a voulu c’est que la société dont le capital a fait l’objet d’une prise de participation ait l’attention spécialement attirée sur cette situation : d’ailleurse l’alinéa 2 de l’article 8 ne permet et n’admet aucune exception.

164. — Lorsqu'une société B, dont le capital a fait l’objet d’une prise de participation par la société À, recoit la lettre recommandée, deux situations peu“ vent se présenter : 3

1) B ne possède aucun titre de À : il lui est

maintenant interdit d’en acquérir: À est libre de conserver sa participation, de la diminuer ou même de l’accroître ;

2) B détient elle-même des titres de A ; il y a participation réciproque : À et B doivent s’en- ., tendre pour mettre fin à cette situation.

La première situation est simple et ne soulève pas «le difficulté, la seconde, au contraire, est plus délicate ; aussi l’article 8 a-t-il prévu, dans ses alinéas 3, 4 et 5, des dispositions minutieuses concernant la liquidation de la participation réciproque.

2° Liquidation de la participation réciproque e

165. — [article 8 distingue selon que les sociétés s'entendent pour opérer la liquidation ou qu’elles ne peuvent se mettre d'accord.

a) Les deux sociétés se mettent d'accord

Dans ce cas, pas de difficultés, les sociétés sont libres soit de réduire chacune leur participation: à 16 %, soit de décider que l’une d’elles aliénera intégralement la sienne.

b) Les deux sociétés ne peuvent se mettre d'ascord |

Le législateur a posé deux règles :

Aux termes de la première, dans cette situation, « il incombe à la société qui possède la portion la « plus faible du capital de l’autre d’aliéner les ac- « tions représentant cette fraction ».

La seconde prescrit qu’ « au cas où. les deux « sociétés possèdent respectivement dans Je capital « de l’autre un pourcentage égal de ce capital, cha- « cune d'elles devra abaïsser au-dessous de 10 % sa « participation ».

eng a

Par le mot « fraction » il faut entendre le pourcentage de titres possédés par l’une des entreprises par rapport au nombre total de titres représentant le capital de l’autre. Il se pourra donc que la société ienve de procéder à l’aliénation soit celle qui possède la participation la plus importante en valeur absolue.

Il est possible également que ce soit la société dont la participation est la plus ancienne qui soit obligée de se sacrifier.

En dépit de ces observations, les solutions données par l’article 8 aux litiges pouvant surgir entre les sociétés, tout arbitraires qu’elles soient, ne peuvent donner lieu à aucune critique sérieuse : il est bien évident, en effet, que si les deux sociétés intéressées n'ont pu arriver à s'entendre, c’est que, du point de vue économique, la prise de participation réciproque n’était en fait justifiée par aucune considération d'ordre industriel ou commercial. Si ces règles sont arbitraires elles ont au moins l'avantage d’être claires et simples, et les autres critériums que l’on aurait pu choisir (ancienneté de la participation, par exemple) n’ont pas plus de fondement juridique que celui choisi par la loi, à

167. —- Que la régularisation ait lieu par accord amiable, ou qu’elle soit forcée, qu’elle se fasse par abandon total de l’une des participations ou par abaissement des deux en-dessous de 10 %, elle se traduira toujours par une aliénation de titres.

Cette aliénation pourra se réaliser par deux moyens, soit par échange avec ou sans soulte, soit

par vente.

168. -— Il est probable que les sociétés recourront le plus souvent possible (6) à l'échange car celuici offre un très gros avantage fiscal, surtout lorsqu'il

An ee

concerne des titres cotés sur un marché de valeurs mobilières.

Toutes les cessions de titres SOtES en Bourse doivent en effet, en vertu de la loi du 28 février 1941, être enregistrées par un agent de change (ou par un courtier en valurs mobilières s’il s’agit d’une valeur de coulisse) même dans le cas d’une cession directe, c’est-à-dire entre personnes se connaissant. Si donc, deux sociétés A et B désirent procéder à un échange de titres cotés cette opérations sera enregistrée chez l’agent de change ; elle se présentera chez celui-ci sous forme de deux ventes, une vente de A à B et une vente de B à A. En outre, la loi du 28 février 1941 spécifie que, dans le cas d’une cession directe, les parties ne sont pas libres de fixer le cours entre elles mais doivent obligatoirement prendre le cours moyen des trois dernières bourses. S

169. — Or on sait que les cours des valeurs mobilières ont subi, depuis de début de cette guerre, une hausse considérable ; celle-ci atteint en moyenne 300 %.par rapport à 1938 (6 bis).

Il s'ensuit que la cession de participations acquises avant 1939 fera apparaître une plus-value très importante. S'il s’agit d’une vente la société venderesse encaissera réellement cette plus-value, mais s’il s'agit d’un échange la situation risque d’être beaucoup moins avantageuse. L

Soit en effet deux sociétés À et B qui possèdent chacune une participation acquise en 1932 pour 2 mil-

% à ; # (6) Notamment chaque fois qu’elles feront partie d’un groupe comprenant plus de deux sociétés.

(6 bis) La siluation du marché financier depuis l’Armisice, R. TELLIER. (Thèse Paris 1943).

SUR 139 se

lions et figurant pour cette somme dans leur. bilan respectif. Les deux sociétés décident, en 1943, d’échanger leur participation; au cours moyen des trois dernières bourses avant le jour de l’opération chacune de ces participations s'élève à 8 millions. À et B remplacent donc, dans leur bilan, un actif estimé 2 millions par un actif valant 8 millions, sans avoir rien encaissé : il y a un bénéfice de 6 millions.

En réalité, ce bénéfice est purement comptable, puisqu'il provient, en somme, d’une réévaluation d’un poste d’actif ; il est surtout aléatoire car le cours des titres peut baisser et la valeur de la participation retomber à 6 millions par exemple. Si A et B observent les règles d’une gestion prudente elles conserveront à la nouvelle participation acquise en échange la valeur de 2 millions dans leur bilan, ce qui revient en somme à procéder à un amortissement de 6 millions.

170. — Mais il était à craindre que l’Administration des Contribuctions directes n’acceptât pas un amortissement aussi extraordinaire et qu’elle voulut taxer le bénéfice de 6 millions. Celui-ci aurait été frappé pär limpôt sur les bénéfices industriels et commerciaux (dont le taux est de 24 %) et surtout par le Prélèvement Temporaire sur les Excédents de Béncfces (7) (dont le taux s'élève par tranches successives à 80 %.)

Cette crainte ne s'est pas réalisée et l’Adminisgo a donné des instructions libérales à ses agents

+ (7) Cet impôt exceptionnel, institué par la loi du 30 janvier 1941, frappe les excédents de bénéfices réalisés pendant les exercices de guerre par rapport au dernier exercice clos avant le 1°" septembre 1939.

dans le n° 2 de son « Bulletin officiel des Contributions directes » de 1943 ; nous les reproduisons cidessous :

« Léchange sans soulte consistant en fait dans « la simple substitution des actions reçues aux ac- « tions données en échange sans qu'aucune plus-va- « lue puisse à aucun moment être regardée comme « ayant été réalisée, cette opération n’implique pas « nécessairement une augmentation des valeurs d’ac- « tif portées au bilan de chacune des parties.

« L’échange sans soulte peut, dès lors, rester sans « influence sur la détermination des bases, tant de « l'impôt sur les bénéfices industriels et commer- « ciaux que du prélèvement temporaire, à condition « que l’entreprise fasse figurer les titres nouveaux à « son bilan pour la même valeur comptable que celle « des titres remis par elle à l'échange ».

Comme le texte prend soin de le préciser, la mesure ne concerne que l’échange sans soulte, ce qui est logique. Quant aux bénéfices qui feront ressortir les ventes proprement dites, ils ne bénéficieront d’aucune faveur fiscale particulière. :

171. - Le législateur a d’ailleurs tenu compte des difficultés que pourrait présenter, pendant la guerre, la cession rapide d’un nombre important de titres, étant donné notamment l’étroitesse des marchés de valeurs mobilières. Il a donc accordé aux sociétés de longs délais pour réaliser les aliénations nécessaires ; aux termes de l'alinéa 5 de l’article"8 ce délai est de

— trois ans à compter de la date de cessation légale des hostilités, si la participation réciproque existait avant la promulgation de la loi ;