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qu’ils dressent un procès-verbal, mais leur mission ne les autorise ni à poursuivre, ni à décerner contrainte, car c’est au Parquet qu’il appartient de donner à chaque affaire la suite qu’elle comporte ; par ailleurs, leur mission ne met naturellement pas obstacle au droit pour le ministère public, agissant de sa propre initiative, de rechercher et de poursuivre le délit.

179. -— Les infractions à l’article 8 ont donc un caacrtère pénal, mais constituent-elles un délit ou une contravention ?

L'intérêt de'cette distinction ne réside pas dans une question de compétence, car c’est au tribunal correctionnel seul qu’il appartient de connaître ces affaires; pais, s'il s’agit d’une contravention, l’élément intentionnel n’est pas nécessaire, la simple violation matérielle des règles édictées par larticle 8 suffit pour constituer l'infraction, c’est-à-dire que les inculpés ne pourront invoquer le bénéfice de la bonne foi ; s’il s’agit au contraire d’un délit, ses auteurs ne sont punissables que s’ils ont agi sciemment et de mauvaise foi.

180. — Parmi les commentateurs de la loi du 4 mars, cités au. début de la présente section (cf. n° 150), deux d’entre eux, M. Bosvieux (11) et FAN.

S.A. (12) attribuent nettement, sans hésitation, da

qualité de contravention aux infractions de l’art. 8; d’après la rédaction de leurs commentaires respectifs il semble même que la question ne se soit pas posée dans leur esprit et quelle ne soulève aucune

(11) Journal des Sociétés, 1943, p. 25.

(2)F0p.:cil.; p.30:

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difficulté. M. ean Michel (13), au contraire, signale le problème mais le résout dans le sens du délit :

« ..Nous estimons que l'infraction n’est caracté- « risée qu'’autant que la mauvaise foi de ses auteurs « est établie. Aucun indice ne permet, en effet, de « penser que le délit institué par le texte nouveau « présente un caractère contraventionnel ; la gravité « des pénalités qui le sanctionnent ne nous permet « pas de penser que le législateur ait pu avoir l’in- « tention de ne pas tenir compte, dans une matière « qui soulèvera peut-être de sérieuses difficultés d’in- « terprétation, de la /bonne foi de l’inculpé ».

Cette argumentation nous parait reposer sur un fondement assez fragile : M. Jean Michel se base uni- quement sur la gravité de la pénalité — 10.000 à 100.000 francs d'amende — pour en déduire la nature de linfraction, estimant qu’une telle amende ne peut être appliquée en cas de bonne foi. Or la loi de 867 elle-même prévoit, dans ses articles 13 (alinéas 1 et 2) et 14, des infractions auxquelles on reconnaît un caractère de contravention, et dont la sanction est une amende sensiblement équivalente. Celle-ci est, en effet, de 500 à 10.000 francs, ce qui, avec les décimes dont le nombre atteint 100, représente finalement un montant de 5.500 à 110.000 francs, contre 10.000 à 100.000 dans l’article 8, car ces derniers chiffres ne sont majorés d'aucun décime (en vertu de la. loi du 26 juillet 1941 qui a incorporé les décimes au principal).

181. -— Il semble donc diflicile de suivre M. Jean M'ehel sur ce terrain. Bien plus, la concordance de

(13) Op. cit, n° 65.

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fait entre les chiffres des articles 13 et 14 avec ceux de l’article 8,nous paraît, au contraire, indiquer que le législateur a voulu établir une infraction identique à celles des articles 13 et 14 de la loi de 1867, c’est-àdire une contravention (justiciable cependant du tribunal correctionnel). 4

182. — Nous inclinerons donc, plutôt, pour notre part, à considérer qu’il s’agit d’une contravention et non d’un délit. Nous nous appuyons d’ailleurs sur un autre argument.

La loi de 1867 sanctionne, en effet, dans son article 15, des infractions qui sont des délits. Etudiant le domaine d’application respectif des articles 13 et 14 qui sont applicables <en l’absence d’une intention frauduleuse » et de l’art. 15 pour lequel « on sera ame- « né inévitablement à rechercher cette intention frau- « duleuse », Tchernoff, dans son « Traité de Droit Pénal Financier », dégage un critère de distinction intéressant : (

« … Il y a. en ce qui concerne les sociétés par « actions, les société en général, des dispositions que « nous appellerons « d’ordre constitutionnel ». Pour- < quoi, par exemple, la loi française exige-t-elle le « versement du quart (au moment de la souscription) « tandis que les lois dans les autres pays se conten- « tent du dixième, des deux cinquièmes ?.… Il ne « s’agit pas là de dispositions dictées par la morale « universelle, mais par certaines considérations -« d'opportunité qui président à la constitution des « sociétés: Ces dernières, comme les organisations po- « litiques ont leur charte constitutionnelle, que la « république, que la monarchie’soit bonne ou mau- « vaise, lorsque la constitution a adopté un régime « déterminé, elle sanctionne son maintien par des

« dispositions pénales ; quand la loi a prescrit cer- « taines conditions organiques pour la constitution « d’une société, il faut qu’elles soient observées, et « l'intention de violer ces dispositions résulterait, « non pas du fait qu’il y a une mauaise foi, une « intention frauduleuse, mais du fait que l’on con- « naît ces lois, qu’on est réputé les connaître et « qu’on ne les a pas observées.

« À côté de ces dispositions, il en est d’autres -< imposées par le droit commun, et nous croyons « que les faits prévus par l’article 15 de la loi de « 1867 sont tout simplement des faits de droit com- < Mun qui pourraient aussi facilement être punis en « vertu de l’article 405 du Code pénal. (Tchernoff, « Traité de Droit Pénal financier, n° 11) ».

On en arrive alors à cette conclusion :

« Il y aura lieu d'appliquer les articles 13 et 14 », c'est-à-dire ceux qui ont un caractère contraventionnel « quand il s’agit d'infraction aux dispositions « constitutionnelles de la loi de 1867, quand l’enga- « gement serait valable en droit commun : mais il « ne l’est pas [en matière de société] parce que, dans « l’intérêt des tiers, la charte des sociétés à renforcé « les rigueurs du droit commun et a édicté de nouvelles formalités... ». : |

« Au contraire, il y aura lieu d'appliquer les sanctions de l’article 15 >» qui a un caractère correctionnel, « et celles de l’article 405 du Code Pénal « quand on se trouve en présence d’un acte qui ne « cache qu’un vide, qui est inexistant ».

Si on fait application de cette théorie à l’article 8 de la loi du 4 mars 1943 il est évident que la prohibition des participations réciproques rentre dans le cadre des « dispositions constitutionnelles » du droit.

des sociétés : l’acquisition ou la détention d’actions, contrairement aux règles de l’article 8 représente un acte parfaitement valable en droit commun.

Nous croyons donc, pour notre part, qu’il n’y a pas lieu de voir, dans les infractions à ces règles, un délit, mais bien plutôt une contravention, qui, nous le répétons, relève du tribunal correctionnel.

Ces infractions sont donc punissables, même si leurs auteurs n’ont pas agi sciemment et de mauvaise foi; d’autre part, elles sont commises aussi souvent que se renouvelle le fait matériel qui les constitue.

183. — Il est intéressant de rappeler ici la sanction prévue par la loi allemande du 30 janvier 1937 (cf. n° 118) : la filiale qui acheté ou souscrit des titres de la société mère ne peut jouir des droits attachés à la possession de ces titres.

Rien de semblable dans l’article 8. Il y a même là quelque chose de choquant : Soit une société, B dont le capital appartient pour plus de 10% à une autre société À. En dépit de l'interdiction, B ‘conserve ou même acquiert des titres de À : la loi du 4 mars punit les administrateurs d’une amende mais n’interdit pas à la société B d'utiliser ces titres pour voter aux assemblées générales, ni d’encaisser les dividendes.

184. —— D'autre part, supposons que les administrateurs d’une société aient été frappés d’une amende pour non observation des règles de l’article 8 mais que, en dépit de cette pénalité, ils n’obéissent pas davantage et laisse ne subsister la situation irrégulière, le tribunal peut-il ordonner l’aliénation d'office des titres en cause ? Certainement pas, car la loi dw 4 mars 1943, n’a rien prévu à cet égard, Tout ce que

le tribunal peut faire c’est infliger une nouvelle nmende aux administrateurs : le législateur a jugé que ai montant élevé de celle-ci constituait un instrument suffisant pour inciter les administrateurs récalcitrants à se conformer aux prescriptions de l’article 8.

185. — La loi prévoit que l’amende frappera « les administrateurs ou gérants qui auront commis des infractions », par conséquent celles-ci n'engagent pas la responsabilité pénale de tous les administrateurs ou gérants mais seulement de ceux d’enfre eux qui en seront les auteurs, à l’exclusion des gérants et des administrateurs restés étrangers aux décisions ou aux votes qui ont donné naissance à ces infractions et n’y avant donc participé ni directement ni indirectement.

Le texte ne fait mention que des administrateurs ou des gérants ; les directeurs généraux, s'ils ne sont pas administrateurs, échapperont donc à toute poursuite, même s'ils ont participé à la contravention.

186. — En ce qui concerne la sanction proprement dite, c’est-à-dire une amende de 10.006 à 100.000 francs, rappelons que celle-ci ne comporte pas de décimes (cf. supra n° 180) ; conformément au droit commun la peine peut être abaïissée par le jeu des circonstances atténuantes et la prescription est de trois ans à partir de l’acquisition ou &e la souscription d’actions irrégulières (ou de l’expiration du délai imparti pour l’aliénation). ‘

% LE 187. — A l'issue de cet examen —— en dehors du principe même de la prohibition des participations réciproques et de la question du pourcentage à partir

desquelles il convient de les interdire -- il semble que l’on puisse porter un jugement assez favorable sur l’article 8. Il offre un ensemble logique et constitue une réglementation précise et simple, en dépit d’un premier abord assez touffu. Malheureusement il contient des lacunes importantes. La plus grave concerne les participations réciproques indirectes qui lui échappent complètement ; d’autre part, l’absence de toute mesure de notification, lorsque la participation de la société propriétaire descend au-dessous de 10 %, sera vraisemblablement la source de nombreuses difficultés pratiques ; enfin il paraît quelque peu étonnant que les sanctions pénales frappant les administrateurs, ne soient pas complétées par une interdiction à la société se trouvant en situation irrégulière de jouir des droits attachés à la possession des titres incriminés.

SECTION II

Conflits d'intérêt entre la société el ses administrateurs

188. — L'une des principales critiques adressées aux;filiales consiste à leur reprocher de permettre aux dirigeants du groupe de favoriser une société dans laquelle ils ont des intérêts particuliers au détriment d’une ou plusieurs autres, c’est-à-dire au détriment des actionnaires de celles-ci (supra n° 39).

« Les dirigeants du groupe » ce sont pratiquement les administrateurs de la société mère ; ils réalisent l’unité de vue et de direction au sein du groupe en occupant également ces fonctions dans les sociétés filiales : ils sont administrateurs communs à

plusieurs sociétés, Dans ces conditions il leur est évidemment facile, s’ils le désirent, d’abuser de leur pouvoir en faisant réaliser à l’une des sociétés des opérations avantageuses au dépend des autres puisqu'ils fixent les deux termes des contrats.

Il ne s’agit donc, finalement, que d’un cas particulier du problème général des conflits d’intérêts entre une société et ses administrateurs. -

189. -— La loi de 1867 avait consacré à ce problème son article 40. Celui-ci ne prévoyait naturellement rien de particulier pour les filiales. Sa rédaction était telle qu’on se demandait même s’il concernait le cas des administrateurs communs :

« Il est interdit aux administrateurs de prendre

«ou de conserver un intérêt direct ou indirect dans « une entreprise ou dans un marché fait avec la so- « ciété ou pour son compte... »

La question s’était posée de savoir si, aux termes de ce texte, la qualité de simple administrateur suffisait à constituer un « intérêt indirect » dans le contrat, même à l’égard de celui des membres des deux conseils qui s’abstenait de participer à la signature de ce contrat et aux délibérations nécessaires à sa réalisation. Le Tribunal de la Seine s'était, dès 1899, pronoticé en sens contraire (14). Toutefois par mesure de prudence la plupart des sociétés avaient soin de soumettre les marchés et les entreprises conclus entre des sociétés ayant un ou plusieurs administrateurs communs, aux formalités exigées par l’art. 40 c’est-à-dire au contrôle de l’Assemblée générale.