LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL

§ 8, Les sources nationales et les sources internationales du droit international

Y a-t-il des sources nationales du droit international? Les

savants qui font du droit international un ensemble de rapports entre les nations, rapports qui sont basés sur une société dont les nations seules sont membres, doivent considérer le fait de poser la question, indiquée dans la rubrique, comme une hérésie. Les seules sources du droit international, du droit des gens comme ils disent, sont pour eux les sources qui présupposent un accord de plusieurs nations, et les seules sources qui répondent à cette exigence sont la coutume internationale et le traité international. Dans mon système, il en est tout autrement. Pour moi, le droit international est l'ensemble du droit public et du droit privé, considéré à un point de vue plus large que celui d'une seule nation, et une règle de droit est, à mon avis, une règle nationale ou une règle internationale, selon qu'elle est destinée à régir la vie sociale locale ou la vie sociale internationale. Il en résulte

que la coutume nationale et la loi nationale peuvent être des sources de droit international, lorsqu'elles régissent la vie sociale d'une communauté plus large qu'une nation. Nous trouverons, dans le système actuel, bien des lois nationales qui régissent cette large vie sociale.

Les sources du droit international positif. Abstraction faite de l'autorité subsidiaire des principes fondés en raison, ces sources sont au nombre de deux: la coutume et le droit écrit. Je me permets de répéter ici qu'à mon avis les coutumes et les règles du droit écrit lient, même lorsqu'elles sont contraires aux principes fondés en raison. Dans ce cas, néanmoins, les principes sont la pierre de touche du droit positif et le but final de son évolution. Mais il n'y a pas toujours une opposition formelle entre le droit positif et les principes fondés en raison, et les principes ont alors, sur l'application du droit, une influence qui, tout en étant restreinte, n'est nullement négligeable. Pour comprendre cette influence il est nécessaire de dégager le droit international, qui repose sur des principes fondés en raison, du droit de la guerre, qui est purement positif et qui ne repose pas sur ces principes.

L'influence restreinte, mais nullement négligeable des principes fondés en raison, sur l'application du droit. Ces principes ont, tout d'abord, non-seulement une certaine importance pour l'interprétation des règles positives, mais encore la valeur d'une règle subsidiaire. Lorsque, dans le droit international, que par opposition au droit de la guerre nous appellerons un instant le droit international de la paix, il n'y a ni coutume, ni règle écrite, les principes fondés en raison lient .... au nom de la raison. Nous verrons aussi qu'il ne sont pas sans importance lorsqu'il s'agit de décider si une coutume existe. Enfin, lorsqu'une coutume est d'accord avec les principes, cette coutume acquiert l'autorité d'un droit international commun.

§ 9. La coutume.

La coutume en général. Elle forme une source juridique d'ancienne noblesse, qui fait partie de la science universelle du droit. La coutume se compose de deux éléments: une série d'actes et la conviction que ces actes sont conformes au di"oit. Les actes, qui con-

stituent le premier de ces éléments, sont toujours des actes posés par des êtres humains ; ces êtres peuvent être des personnes sans qualité officielle ou des dignitaires sociaux. La coutume peut être locale ou générale. Elle est tant une source de droit international public qu'une source de droit international privé.

Les actes des simples particuliers comme source de droit international. Les actes des dignitaires sociaux peuvent donner lieu à une coutume d'une portée internationale ; cela ne fait pas de doute. Mais les actes des simples particuliers le peuvent aussi dans une certaine mesure. Les usages commerciaux internationaux ont tout au moins l'autorité des coutumes locales. L'ancien droit de la lettre de change était coutumier. Le droit maritime commun est né des usages de la mer.

La coutume locale et la coutume générale ou universelle. Il suffit, ici, de dire \in mot de la coutume locale. En tant que dans un Etat la coutume est une source de droit positif, elle est aussi une source de droit international, lorsqu'elle a pour but de régir la vie sociale internationale. Une coutume locale, par exemple, peut régir l'état et la capacité des étrangers dans le pays.

La coutume est tant une source de droit public international qu'une source de droit international privé. Quant au droit international public, il n'y a pas le moindre doute. Le droit positif de la guerre, lui-même, est en partie coutumier. Le droit international privé a été presque entièrement coutumier autrefois; il l'est encore en partie. L'expression „praxis univer salis" est employée par les anciens auteurs.

Comment établit -on, dans la vie sociale internationale, l'existence d'une coutume ? Cela est loin d'être une chose aisée ; les difficultés qu'elle entraîne se rapportent tant à l'élément externe qu'à l'élément interne ou psychique. Elles existent surtout lorsqu'il s'agit des actes des dignitaires, qui représentent les Etats dans le droit international public. Faut-il qu'il y ait une série ininterrompue d'actes absolument concordants et qu'il soit nettement établi que tous ces actes sont basés sur une conviction juridique? On a beaucoup disserté sur ces points. Quelquefois on a essayé de tourner la difficulté, en disant qu'il n'y a pas de

règle générale et qu'il faut toujours décider d'après les circonstances. On a invoqué les opinions des auteurs illustres, les décisions des grands corps scientifiques, organes de la conscience universelle. Même on a soutenu qu'il y avait des nations „dirigeantes" dont les actes et les convictions devaient avoir un poids bien supérieur à celui des actes et des convictions des nations, qui n'appartenaient pas à cette catégorie; un argument qui a tout juste la valeur d'un „quia nominor leo !". A mon avis, on a trop peu songé ici aux principes fondés en raison. Lorsque l'usage est conforme à ces principes, quelques exceptions ne nuisent pas et l'existence d'une conviction juridique peut être admise jusqu'à preuve du contraire. Si l'usage, au contraire, est en opposition avec les principes ou bien si l'on se trouve sur un terrain où ces principes font défaut — le terrain du droit de la guerre, par exemple — il faut s'en tenir à la suite ininterrompue d'actes concordants, portant l'empreinte indiscutable d'une conviction juridique commune. Le droit international commun. Il se forme par la concordance des principes fondés en raison et de la coutume, et il contient deux choses, des notions communes et des règles communes. Les notions de droit commun sont celles sans lesquelles une science universelle du droit ne peut exister, la notion du droit tout d'abord et puis celle du sujet juridique, de la relation ou de l'acte juridique etc., etc.. Les règles communes sont celles qui sont consacrées à la fois par les principes fondés en raison et par la coutume. La coutume se trouve renforcée par son union avec les principes, elle peut être interprétée largement et étendue jusqu'à la limite extrême des principes fondés en raison. Les règles de droit international commun sont nombreuses. Telle est la règle „pacta sunt servanda" ou la règle qui porte que l'acte antisocial dommageable entraîne, pour la personne à qui l'acte est imputable, une obligation de réparation dont la mesure est le dommage. Ces règles sont importantes dans le droit international des obligations. Si l'on me dit que ce droit international commun était connu des Romains, qui ont parlé d'un droit, dont ils indiquaient le contenu par la formule:

„quod naturalis ratio apud omnes gentes constituit" je répondrai qu'on a raison quant au texte même. Mais je ferai obser-

ver que le jus gentiutn des Romains ne fait pas une distinction bien nette entre la coutume considérée en elle-même, et la coutume confirmée par la raison. Je me permets de citer leur définition de l'esclavage:

„constitutio juris gentium, qua quis aliéna dominio contra

„naturam subjiciitur".

Ce jus gentium doit être une coutume pure, sinon il ne serait pas contra naturam.

L'évolution du droit international coutumier. Il est probable qu'elle se fera de la même manière que celle du droit coutumier national. On essayera, de plus en plus, de lui donner une signification précise en le rédigeant par écrit. Mais la coutume a des racines si profondes dans le cœur humain, qu'on peut la considérer comme indestructible.

§ 10. Le droit écrit.

Les lois nationales. J'ai déjà indiqué dans quel sens elles peuvent être une source de droit international. Je mentionnerai encore les lois fiscales, et tout particulièrement les textes législatifs, qui se rapportent au droit international privé. Au reste, les lois nationales, dans le paragraphe actuel, me servent seulement d'entrée en matière. Je me propose de m'arrêter un instant à l'ordonnance internationale hypothétique et à ses remplaçants réels.

L'ordonnance internationale et ses remplaçants. La collectivité des Etats exerce dans sa plénitude le pouvoir législatif du genre humain; elle peut, en principe, promulguer des ordonnances qui lient toute l'espèce humaine. Des ordonnances de ce genre, si elles existaient réellement, se trouveraient, à l'égard des lois nationales, dans la même relation que celle qui se présente, dans les droits nationaux, entre les lois de l'Etat et les ordonnances des autorités locales de son pays. Mais le moule, dans lequel on pourrait couler les ordonnances internationales, n'existe pas encore. Les Etats doivent se servir de remplaçants. C'est là un sujet que j'ai traité moi-même déjà, et je me contente ici de rappeler brièvement mes résultats.

La première catégorie de remplaçants : les lois nationales uniformes. Il est clair que lorsque plusieurs Etats règlent d'une

manière identique, par des lois nationales, une matière qui est internationale par sa portée, comme certains points du droit fiscal ou le droit de la lettre de change, le résultat aura à peu près les effets d'une ordonnance internationale. Les exemples ne manquent pas, tant dans les fédérations d'Etats autonomes que dans les groupes d'Etats sans lien politique. Le droit de la lettre de change a été réglé d'une manière uniforme aux Etats-Unis et dans les Etats Scandinaves. Une très grande partie du droit commercial et maritime pourrait être réglée ainsi. On aurait ainsi, à peu près, un code de commerce universel.

L'autre catégorie de remplaçants : les traités internationaux. La chose n'est pas aussi simple que pour les lois uniformes, mais la littérature scientifique est riche. A la rigueur, les traités ne lient que ce qu'on appelle „les Etats contractants", mais il s'est établi dans les derniers temps un usage, qui permet d'en faire une source de droit pour les particuliers. On a beaucoup écrit sur l'histoire des traités, sur leur conclusion, leur forme, leur ratification, leur dénonciation etc., etc.. Je me permets de renvoyer aux manuels. Des travaux très-précieux ont été publiés à ce sujet dans ma patrie, notamment par feu M. le Ministre d'Etat t. m. c. asser et par feu le Dr. de marez OYENS, par le Dr. j. a. levy et par M. le Professeur van eysinga. Naturellement je n'ai pas à m'occuper ici des traités poUtiques et martiaux, et je pense pouvoir m'abstenir de parler de la réserve: rébus sic stantibus. Après avoir écarté ainsi tout ce qui ne se rapporte pas directement à mon sujet, il me reste encore des questions fort épineuses, relatives aux traités dont le but est de remplacer l'ordonnance internationale absente. Il y a tout d'abord le principe de la force obligatoire de ces traités, pour les Etats qui les ont conclus. Pour nous cependant, qui avons admis l'existence de principes fondés en raison, dont la base est l'existence d'une communauté juridique du genre humain, la force obhgatoire des traités, pour les Etats, ne saurait faire le moindre doute. Elle forme une exigence impérieuse du bon ordre de la vie sociale internationale, et nous avons admis comme une règle de droit commun l'adage: pacta sunt servanda. La question de savoir si ces traités lient par eux-mêmes les particuliers,

est plus ardue. Elle est controversée. Les arguments des adversaires sont connus. A mon avis, les Etats, qui créent une union juridique au moyen d'un traité, et à plus forte raison les Etats qui agissent comme collectivité, exercent, conformément aux principes, le pouvoir législatif du genre humain, et lorsqu'il est établi qu'il ont voulu exercer ce pouvoir au moyen d'un traité, destiné à remplacer une ordonnance internationale, le fond emporte la forme, et le traité produit, à l'égard des particuliers, l'effet d'une ordonnance internationale. Quant à la question de savoir si le droit positif d'un Etat ne s'oppose pas à cette conclusion, il faut qu'elle soit résolue par les pouvoirs compétents de cet Etat. La troisième question, plus épineuse encore que la deuxième, porte sur le point de savoir quelle est la relation entre le traité faisant fonction d'ordonnance internationale et les lois nationales d'un pays. Une véritable ordonnance dérogerait aux lois nationales existantes, réglant la même matière, et enlèverait même toute vigueur à une loi nationale postérieure au traité, qui voudrait déroger à ce traité. Mais, ici encore, la question de savoir si le droit positif d'un Etat ne s'oppose pas à ces effets, est une question pratique du droit national.

Comparaison entre les deux modes de remplacement. Ces deux modes se rapprochent de l'ordonnance internationale, mais ce ne sont que des remplaçants, des succédanées si l'on veut. Ils ont leurs qualités et leurs défauts. Les lois nationales uniformes sont des lois nationales. Dans le pays où elles ont été réguHèrement adoptées et promulguées, elles lient sans aucun doute les particuUers. Leur contenu peut se borner aux points principaux ; quant aux détails, elles permetlent de tenir compte des particularités de la vie active locale. Les questions épineuses, examinées sous la rubrique qui précède, ne se présentent pas. Le législateur de l'avenir n'est pas lié. Mais l'Etat, qui met en vigueur une loi nationale, d'un type convenu avec d'autres Etats, n'a pas la certitude que ces autres Etats suivront son exemple ou ne modifieront pas plus tard le texte. Le traité est un lien pour les Etats. De plus il se prête très-bien à des pourparlers, à des transactions même. En somme, le choix à faire entre les deux modes dépend de la matière à régler.

L'évolution des deux modes. Elle met en évidence deux choses.

d'abord la possibilité de combiner les deux modes, et puis celle d'améliorer incessamment la manière de les appliquer. La combinaison se fait de la manière suivante. On prépare un tj^e de loi nationale, et les Etats s'engagent par un traité, sous quelques réserves parfois, à mettre en vigueur une loi de ce type, ou du moins à la présenter au pouvoir législatif de leur pays. C'est ce que l'on fait à la Haye, en 1910 et en 1912, dans les conférences qui ont eu pour but de rédiger un droit uniforme de la lettre de change et du chèque. Quant à ce qui est de la préparation, il semble bien que le monde n'est pas encore mûr pour un parlement international. Mais on observe de plus en plus, dans les conférences internationales officielles, les bonnes habitudes parlementaires, la préparation sérieuse et l'échange courtois des idées. Je sais très bien qu'entre une conférence de délégués et un parlement international il y a un abîme, et que la décision à la majorité des voix ne conduit pas, dans une conférence, à des résultats définitifs. Mais les grandes choses débutent souvent par un tout petit germe.

Troisième section.