LE DROIT DE FAMILLE

§ 47. Considérations générales.

Le droit de famille. Je prends l'expression dans le sens large, indiqué dans le § 41. EUe comprend la protection des incapables qui n'ont aucun parent. La Société, alors, est la grande famille. Pour le moment, je laisse dans l'ombre la question de savoir si c'est l'Etat, dont la personne incapable est le sujet, ou bien celui où elle demeure ou même où elle réside, qui remplace la famille.

Un coup d'oeil sur l'histoire. Il me suffit pour montrer que si le droit de famille, chez tous les peuples, a une base naturelle commune, ce dont personne ne doute, les législations positives se sont développées par les mœurs et les coutumes, sous l'influence des idées religieuses et de la philosophie sociale, d'une manière sensiblement diverse.

de telle sorte que chaque peuple montre, quant au droit de famille, ce qu'on pourrait appeler un esprit archi-conservateur. C'est particulièrement l'institution du mariage qui porte l'empreinte de cet esprit. J'ai examiné, dans le § 25, la question de la population et son rapport avec le mariage. Les lois ont réglé le mariage d'une manière essentiellement diverse, particulièrement quant aux conditions requises ; l'unification ne saurait être sérieusement tentée. L'organisation de la famille influe sur l'état juridique de la femme et sur celui des enfants, légitimes ou naturels, et même sur la protection des incapables. Il y a un rapport relativement logique entre le conservatisme national et le principe de nationalité. Les Etats, réunis en conférence, peuvent, à la rigueur, réaliser l'unification des lois, mais, s'ils laissent subsister les divergences profondes qui existent actuellement, ils ne peuvent obtenir qu'une solution relativement raisonnable.

Division de la matière. Le mariage, la procréation et la protection des incapables forment les trois branches principales, mais, dans l'intérêt d'une bonne méthode, j'ai cru devoir consacrer trois paragraphes au mariage.

§ 48. La célébration du mariage.

Conditions requises, particulièrement quant aux personnes, pour que la célébration ait lieu. Je me propose de concentrer mes obsers^ations sur la célébration solennelle du mariage. Je laisse de côté, comme une exception destinée à disparaître, la conclusion du mariage par le simple consentement; je veux parler d'un consentement sérieux, portant sur une union conclue pour la vie, sinon il ne s'agit pas d'un mariage. Je laisse également dans l'ombre la promesse de mariage, dont je me suis occupé dans mon ouvrage sur la substance des obligations. La solennité du mariage n'a pas lieu sans conditions légales, on le sait. Je parle de conditions et non de capacité requise pour éviter une appUcation directe de ce qui a dit dans le § 45 quant à la capacité en général, mais j'arrive ici à une conclusion du même genre. Si les différences entre les lois se bornaient à des nuances, se rattachant à la vie sociale locale, on pourrait aisément poser une règle fondée en raison. Chaque Etat pourrait imposer les conditions, qui

se rattachent à la vie sociale de sa population, à tous ceux qui sont établis à demeure sur son territoire; l'accomplissement de ces conditions serait généralement considérée tout à la fois comme nécessaire et comme suffisante. Mais tant que les lois seront ce qu'elles sont, ce principe ne trouvera pas l'assentiment général. Bien des législateurs, désireux de rendre efficace l'empire qu'ils veulent exercer sur leurs sujets, ne voudront pas permettre à ces sujets d'échapper à cet empire au moyen d'une expatriation; cela conduit en ligne directe au principe de nationalité. D'un autre côté, en ce qui concerne les étrangers établis chez eux, ils ne se contenteront pas toujours de vérifier si les conditions, que la loi nationale de ces étrangers leur a imposées, sont remplies, cela conduit à des exceptions, de diverse nature, que l'Etat considère comme basées sur sa conception de l'ordre public. Dans cet état de choses, un accord général, qui serait basé sur le principe du domicile simple ou qui déclarerait suffisantes les conditions imposées par la loi du lieu où l'on se présente pour se marier, serait a fortiori impossible. Le traité de la Haye, relatif au mariage, constitue le commencement d'une évolution. Il part du principe de nationalité, mais il contient des restrictions. D'abord il admet formellement une espèce de renvoi, ce qui fait que la loi nationale d'une personne peut rendre apphcable la loi du domicile de cette personne. Puis, tout en évitant de parler de l'ordre public, il donne un certain effet aux lois locales, qui prohibent ou qui admettent, contrairement à leur loi nationale, le mariage des étrangers. On comprend aisément, si j'ose m'exprimer ainsi, comment on peut louvoyer, à l'aide du renvoi et de l'ordre public. J'ajoute que „comprendre", ici, n'est pas approuver le renvoi ou l'appel à l'ordre public, c'est „comprendre" et pas autre chose.

La célébration. Le principe est assez simple, et le droit positif ne s'en écarte pas du tout au tout, il dévie un peu seulement. L'Etat, sur le territoire duquel on veut se marier, détermine comment le mariage se célèbre, que ce soit un mariage religieux avec effet civil ou un mariage purement civil; les formes qu'il a établies suffisent pour que le mariage soit généralement reconnu pour valable; la célébration, faite dans un pays par des fonctionnaires autres que les

fonctionnaires locaux, ne produit pas — en principe — un mariage valable. La première partie de cette règle peut être considérée comme de droit commun; la seconde n'est reçue dans le droit positif qu'avec des exceptions notables. La première exception fait songer à une application de la règle „locus régit actum", avec effet facultatif, à un acte solennel. Elle permet de déclarer valable le mariage conclu dans un pays sans les formes de la loi locale, si les formes prescrites par la loi nationale de chacun des futurs époux ont été observées. La seconde exception se rapporte aux mariages diplomatiques ou consulaires, mariages qui, dans certains cas et sous certaines conditions, peuvent être conclus valablement, non-seulement dans les, pays dits de capitulation qui peuvent encore exister, mais aussi dans d'autres pays. Pour les détails, je renvoie au traité de la Haye et aux ouvrages qui y ont été consacrés. La question des publications a reçu une solution dans le traité. Si j'ajoute, pour terminer, que la question des formes touche à la religion, cela suffira pour faire comprendre la force de résistance des obstacles que l'évolution du droit positif rencontre.

Le mariage non existant, nul ou annulable. La donnée du mariage non existant appartient à la science universelle de la logique. Un mariage ne peut être conclu qu'entre deux êtres humains vivants, de sexe différent, exprimant une volonté sérieuse. Un être humain ne peut pas se marier avec un cadavre, par exemple, et un mariage, conclu sur la scène d'un théâtre, n'a pas besoin d'être déclaré nul. La distinction, faite entre le mariage nul et le mariage annulable, se trouve parfois dans le droit positif, et je dois la mentionner, mais elle est subtile et je crois pouvoir la laisser dans l'ombre dans le travail actuel, de sorte que je n'ai à m'occuper que du mariage qui n'est pas valable. Deux questions de droit international sont ici de la plus haute importance, d'abord la question d'une base, acceptée par tous les Etats, quant aux causes de nullité d'un mariage, et puis celle de la juridiction, universellement reconnue également, quant à l'annulation. Il ne serait pas du tout impossible de poser des principes fondés en raison. Une seule législation, celle qui règle les conditions du maiiage, servirait à décider si le mariage est nul ou valable, et la

juridiction appartientrait exclusivement, sur cette base, à la justice du pays où le défendeur a son domicile. Mais dans l'état actuel des législations, et particulièrement par suite de l'influence du principe de nationalité, le droit positif s'écarte de ce qui est fondé en raison. Le mariage peut être nul dans un Etat et valable dans un autre. Le traité de la Haye lui-même n'exclut pas un pareil état de choses. Pour le moment, il ne faut pas songer à une évolution.

La preuve de l'existence d'un mariage. L'opposition entre les principes et le droit positif n'est pas fort sensible ici. On poserait une règle trop mécanique si l'on disait que la preuve du mariage est régie par le droit du pays où l'on soutient que le mariage a été conclu, mais il est vrai de dire que lorsque l'on produit une attestation officielle — éventuellement légalisée — émanant du pays en question, et formant une preuve suffisante d'après sa loi, le mariage peut être considéré comme prouvé. Le cas en question est assez simple, mais il peut arriver qu'après nombre d'années, alors que les deux personnes sont mortes, la question de l'existence d'un mariage, qui aurait existé entre elles, soit soidevée dans une affaire de légitimité ou de succession, sans qu'on puisse produire un document officiel. Le tribunal appréciera librement, dans ce cas, les moyens de preuve produits, sans se soumettre absolument à une loi étrangère. La jurisprudence pourra finir par former un droit commun.

§ 49. Les effets juridiques du mariage.

Division de la matière. Conformément aux données de la science universelle du droit, je distingue entre les rapports juridiques personnels et les rapports patrimoniaux, mais le droit positif m'oblige à m'arrêter un instant à ce que l'on appelle l'incapacité de la femme mariée.

Les rapports juridiques personnels. En principe, la femme est juridiquement l'égale du mari; la religion et les mœurs s'écartent de cette égalité. Le mariage, dans tous les cas, fait naître entre les époux des droits et des devoirs, basés sur la nature et le dioit commun. Mais les législations ne se décident pas aisément à admettre des mesures de contrainte directe. En principe, le droit du lieu où les époux

ont établi leur domicile, le droit du milieu social où ils vivent, devrait régir leurs rapports personnels et le pouvoir judiciaire du pays, où ce lieu se trouve, devrait avoir juridiction à cet égard. Le droit positif préfère le plus souvent renvoyer à la loi nationale des époux, éventuellement à celle du mari, chef de la famille. On s'aperçoit cependant que ce droit positif évolue dans la direction du principe fondé en raison, par suite de la restriction portant que l'époux, qui veut exercer une contrainte légale, ne peut aller au delà de ce qui est permis par la loi du lieu où il requiert la sanction. Le traité de la Haye est rédigé dans cet esprit. Les auteurs invoquent parfois l'ordre public, mais le traité a évité cette expression.

L'incapacité de la femme mariée. Cette incapacité n'a pas de base fondée en raison, mais on ne saurait, sans exagération, parler ici d'un esclavage, et déduire des conséquences de cette expression. Cependant le défaut d'une base fondée en raison ne permet pas de poser un principe absolument raisonnable, il faut se contenter de quelque chose de relatif. L'incapacité de la femme mariée dérive, au fond, des us et coutumes d'un milieu social, et lorsque la femme mariée vit dans un milieu donné et qu'elle agit dans ce même milieu, — ce sont deux conditions — il n'est pas déraisonnable de la considérer partout comme soumise au droit de ce miheu social. Dans la pratique du droit positif on est plutôt disposé au contraire, pas toujours mais assez souvent, à appliquer la loi nationale de la femme, qui d'ordinaire est celle du mari. Cependant cette même pratique du droit positif montre ^es traces d'une évolution lorsque la femme a agi dans un autre cercle local de la vie active que celui dont le droit est son droit national ; la justice locale protège alors parfois les tiers, ce qui ne permet pas de maintenir absolument l'incapacité de la femme dans toute l'étendue, que sa loi nationale lui donne. L'article 8 du traité de la Haye, que j'ai en vue, montre aussi les traces d'une évolution prudente.

Le régime matrimoniaL Anciennement la matière formait, dans le droit international, une famosissima quaestio, et de nos jours encore il arrive fort souvent, après un assez grand nombre d'années, lorsque l'un des époux meurt ou lorsqu'une séparation a lieu, qu'on soit obligé de chercher une base pour le partage des biens. La htté-

rature est riche et je ne relève que les points qui sont particulièrement utiles à mon but. Je crois qu'il faut bien se représenter d'abord que, d'après les principes fondés en raison, le mariage n'exige pas du tout l'union intime de deux coffres-forts, et que lorsque les futurs époux ou même les époux concluent une convention pour régler leurs rapports patrimoniaux, ils sont libres de stipuler tout ce qui n'est pas contraire aux bonnes mœurs. Le régime légal est une création du droit positif, il en est de même des formes et de la capacité spéciale en matière de contrat de mariage. Cela nous explique comment on s'est toujours efforcé de trouver une règle servant à trancher le soi-disant conflit en déclarant applicable une loi. Mais, même sur ce point, l'entente ne s'est pas faite. Les conservateurs ont distingué entre les immeubles et les meubles, en les soumettant à des lois différentes. Puis, au moins en ce qui concerne les biens meubles, on s'est demandé, dans le cas où les époux se mariaient sans contrat, s'il fallait suivre le principe de la convention tacite ou celui de la loi qui commande. D'après le premier principe, il faut chercher quelle est la loi que les parties ont désignée implicitement, par exemxple, au moyen du choix du premier domicile matrimonial; d'après le second, il faut désigner la loi qui a le droit de leur imposer sa volonté. Dans les pays où le principe de nationalité se combine avec le privilège de la masculinité, la loi qui commande est généralement celle qui est la loi nationale du mari, à un certain moment qu'il faut préciser. C'est le système qu'en général on a suivi dans le traité de la Haye, qui règle la matière. Dans le droit positif, la désignation de la loi, applicable en général à la matière qui nous occupe, forme la chose principale, mais il y a encore une grande quantité d'autres difficultés. Je me permettrai de citer le contenu d'un contrat de mariage, sa publicité, le droit de le modifier après le mariage, la séparation de biens et la juridiction pour cette séparation, le cas où des questions, appartenant au droit des successions, se combinent avec des questions attachées au régime matrimonial etc. etc.. Le traité de la Haye est un travail qui mérite amplement l'attention; les difficultés qu'il soulève peuvent donner lieu à une évolution nouvelle du droit.

§ 50. La dissolution du mariage, en général. Le divorce et les institions juridiques qui s'y rattachent.

Pourquoi je concentre mon travail sur le divorce. Les lois contiennent souvent une assez longue énumération de causes de dissolution d'un mariage. La mort est une cause naturelle de droit commun. D'autres causes tiennent au droit positif, notamment la mort civile, la présomption de décès attachée à une longue absence, au défaut de nouvelles après une bataille ou un naufrage etc.. Même le changement de religion d'un des époux est considéré parfois comme une cause de dissolution. Sans doute les causes de dissolution, autres que le divorce, peuvent être une source de difficultés dans le droit international; on sait qu'on ne s'entend pas même au sujet de la solution des conflits, dans le sens classique. Mais je concentre mes efforts sur le divorce pour éviter les chemins de traverse et marcher droit à mon but. Je laisse dans l'ombre, dans le même esprit, la séparation de corps et les institutions analogues. Ce que je me réserve n'est pas précisément la chose la plus facile, conune le prouve la rubrique qui va suivre.

Les convictions religieuses et la philosophie sociale. Je ne discute pas les convictions rehgieuses, mais je suis d'avis qu'elles forment un obstacle presque insurmontable, lorsqu'elles s'opposent à une évolution. Une des grandes religions du monde considère le divorce comme défendu par Dieu ; une autre grande rehgion interprète autrement le texte de la parole divine, de manière à permettre le divorce dans le cas d'adultère. Il est évident que dans les Etats où la parole divine est la base de la loi civile, la question de savoir si une autre règle peut être considérée comme fondée en raison, n'est pas même posée. Mais je constate que d'après d'autres manières de voir, basées sur des convictions philosophiques et sociales, le divorce forme une exigence de l'ordre raisonnable de la vie sociale. Les partisans du divorce ne sont pas d'accord entre eux quant à l'extension des causes de divorce; ces causes peuvent être très-restreintes, assez nombreuses ou très étendues. Le divorce par consentement mutuel est assez souvent exclu; parfois un détour y conduit tout de même. Il semble à peu près impossible d'obtenir l'unification du droit, en ce qui concerne le

divorce. Cette circonstance fait de la question de la juridiction une question capitale.

Les lignes générales d'une solution raisonnable. Pour s'en rendre compte, il faut se dégager de l'idée que le droit international privé a pour but de vider les querelles des lois, c'est des hommes qu'il s'occupe. Deux principes vont nous aider à tracer des lignes générales. Le domaine de la religion est formé par la conscience. Dans ce domaine, aucun pouvoir humain n'a le droit de contrainte. Cela exclut aussi la contrainte que l'un des époux voudrait exercer sur l'autre en l'empêchant absolument de divorcer. Ce serait là la première ligne. La seconde serait la suivante. Les Etats ont, en matière de divorce, des manières de voir différentes qu'il faut respecter dans leur sphère raisonnable, mais l'Etat qui voudrait imposer sa manière de voir d'une façon absolue à la conscience de ses sujets, dépasserait les limites raisonnables de sa souveraineté. L'homme et la femme, la femme surtout, devraient avoir le droit d'aller s'étabUr à demeure dans le pays dont la loi est d'accord avec leur conscience, pour obtenir ainsi un divorce, dont les effets devraient être reconnus partout. La juridiction, naturellement, devrait concorder avec la règle de fond.

Le droit positif et la pratique. La distance entre le système, dont les lignes générales viennent d'être tracées, et le droit positif, est au moins égale à celle qui sépare le pôle Nord du pôle Sud. Les législateurs s'efforcent d'empêcher que leurs sujets n'éludent leurs lois; un changement de nationalité soulève même le soupçon d'une fraude. Les Etats sont fort peu disposés à prononcer un divorce, lorsque la demande repose uniquement sur le droit étranger. La juridiction est réglée dans l'esprit du droit positif. Un jugement qui prononce un divorce entre deux étrangers, n'a d'effet, dans leur patrie, que sous certaines conditions; il se peut même qu'il soit sans effet aucun.

Le système transactionnel du traité de la Haye. C'est bien ainsi qu'il faut le nommer. La conférence a réussi, avec un grand tact diplomatique, à obtenir un résultat positif. Elle a pu taire accepter une règle portant que sous certaines conditions et dans les limites d'une juridiction soigneusement déterminée, un jugement de divorce produit son effet dans toute l'étendue de l'union formée par le traité.

La base du système adopté est formée par le principe de nationalité, mais ce principe a été appliqué de telle sorte que les personnes ne sont pas seulement soumises à leur loi nationale, mais aussi à celle du lieu où la procédure a été entamée. Comme d'habitude, je renvoie au traité et à la littérature pour les détails. Je ne veux pas aller trop loin.

§ 51. La filiation, la parenté et l'alliance.

Considérations générales. La procréation est un fait naturel; la parenté et l'alliance sont des suites naturelles du mariage. La maternité peut être prouvée directement ; celle de la femme mariée fait présumer la paternité du mari. La procréation hors mariage ne peut pas être traitée en droit comme si elle n'existait pas. Dans les questions qui dépendent de la nature, les lois ne peuvent pas différer du tout au tout. Mais les différences ne manquent pas. Les coutumes locales, les idées enracinées par les siècles, les convictions philosophiques etc. ont la vie dure. Même en ce qui concerne la filiation légitime, il y a des différences. L'action en désaveu, la légitimation par mariage subséquent ou par rescrit du prince ne sont pas universellement admises. Il en est de même de l'adoption. Les obligations que la loi fait dériver de la parenté ou de l'alliance ne sont pas partout les mêmes. Si l'on passe à la filiation naturelle, les différences sont encore plus profondes. Qu'on songe à la recherche de la paternité. Les enfants, qui ont eu le tort de choisir des parents non mariés, en sont parfois sévèrement punis. S'ils ont commis la faute de naître adultérins ou incestueux, le législateur, faute de pouvoir les déclarer „nuls", les réduit parfois à la portion congrue. Les divergences des lois donnent à la question de la juridiction une importance capitale, non pas précisément pour les législateurs, mais pour les individus.

Le principe fondé en raison. En somme, il s'agit ici de différences créées, sur une base naturelle commune, par les us et coutumes des divers cercles locaux de la vie active internationale. Il devrait s'ensuivre que l'homme fût soumis aux lois du milieu où il a étabh, d'une manière fixe et durable, son domicile. Ce serait là un fil conducteur plutôt qu'une règle

destinée à trancher de la même façon, d'un seul coup, tous les doutes ou, comme on dit, tous les conflits. Le principe pourrait donner lieu à une application harmonique des règles de fond et des règles touchant la juridiction.

Le droit positif. Il se trouve, fort souvent, sous la double influence du principe de nationalité et de son frère jumeau, le principe de l'ordre public, ce qui fait que les règles de fond et celles qui gouvernent la juridiction s'écartent notablement du principe fondé en raison. Le principe de nationalité a pour conséquence que les sujets d'un Etat sont considérés par cet Etat comme soumis à ses lois, même lorsqu'ils ont un domicile fixe et durable à l'étranger, ce qui entraîne logiquement une extension de la juridiction. D'un autre côté, lorsque l'Etat prend juridiction sur les étrangers domicihés dans son pays, ce qui n'est pas toujours le cas dans notre matière, il ne leur apphque les lois de leur pays qu'après les avoir passées au crible de l'ordre public, tel qu'il entend cet ordre.

C'est à peine s'il y a des traces d'une évolution qui se prépare. Comme il a été dit, les coutumes sont tenaces. Les différences, que les lois font souvent entre le mariage et l'amour libre ou entre les enfants légitimes et les enfants naturels, sont profondément enracinées aussi. Une évolution dans le monde des idées doit précéder celle du droit. Si les Etats tentaient de s'entendre, dans l'état actuel du droit positif, le principe de nationalité pourrait servir de transition et préparer l'évolution du droit, pourvu qu'il ne fût admis que comme un fil conducteur, de manière à permettre au juge de tenir compte de l'esprit des lois de son pays. Il ne faut pas compter sur une évolution rapide.

§ 52. La protection des incapables.

Considérations générales. Malgré l'importance du sujet, il m'est permis d'être bref, après ce qui a été dit plus haut, dans le § 45. Certaines catégories d'incapables, les enfants, les aliénés, les absents et même les prodigues ont besoin d'une protection, d'après la nature des choses. Les législations l'accordent, avec des nuances qui ont trait aux rapports entre la famille et la Société, à l'âge de la majorité, à la puissance paternelle, à l'étendue du pouvoir légal de représentation

etc., etc.. Ces nuances suffisent amplement pour donner une grande importance à la question de la juridiction.

Le principe. Au fond, c'est au principe du domicile fixe et durable, dont j'ai parié dans le paragraphe précédent, que je songe ici, au moins comme but final de l'évolution. L'Etat, sur le territoire duquel se trouve le centre de la vie sociale de l'incapable, a le devoir d'agir, au nom de la société, et le pouvoir d'agir efficacement, qu'il possède en fait, est une base raisonnable de juridiction.

Les lois positives et la pratique. Le principe de nationalité exerce son influence habituelle. En tant qu'il s'agit d'aliénés, qui ont absolument besoin d'une protection, dont l'effet est en même temps de défendre leur entourage contre eux, l'ordre public, pris ici dans son sens littéral, donne parfois lieu à une prédominance de la loi locale sur la loi nationale. On voit encore une fois que cette donnée de l'ordre public, toute vague qu'elle est, ou, si l'on veut, grâce à son caractère vague, favorise quelquefois l'évolution du droit. Au reste, même dans les pays qui n'ont pas adopté, quant à l'état et à la capacité des personnes, le principe de nationalité, la nationalité des personnes joue un grand rôle lorsqu'il s'agit de protéger, autant que cela est possible en fait, les sujets qui se trouvent à l'étranger et qui sont incapables de veiller à leurs intérêts. La nation agit alors comme la grande famille. Dans le droit positif , la juridiction suit généralement l'extension donnée à l'application du droit national.

La route de l'évolution. La pratique, comme il vient d'être dit, a posé quelques jalons. Il me semble utile de montrer que l'évolution se fait par degrés. Au premier degré se trouve la puissance paternelle, institution antique, qui, dans les idées plutôt que dans les lois, rappelle les patriarches; l'influence de l'organisation nationale de la famille se fait sentir, et par suite la nationalité des personnes forme l'élément dominant, bien que l'Etat, où la famille s'est fixée, ne s'abstienne pas toujours. Le second degré nous montre la tutelle des mineurs. L'Etat, au sein auquel une famille s'est fixée, ne se désintéresse pas aussi facilement, au moins lorsqu'un orphelin de père et de mère a de grands intérêts dans le pays. L'intervention des autorités diplomatiques ou consulaires étrangères ne lui est pas toujours agréable dans ce cas. Au troisième

degré nous trouvons l'interdiction, les institutions analogues et l'absence. La protection d'un aliéné exige souvent des mesures énergiques et promptes, à prendre au lieu où se trouve son domicile, et l'absence est, au fond, une situation irrégulière d'un .... domicile. Il suffit de comparer entre eux deux des traités de la Haye, dont le premier se rapporte à la tutelle des mineurs et le second, qui a été élaboré un peu plus tard, à l'interdiction, pour se rendre compte de certains degrés dans l'évolution.

Treizième section.