LA PROCÉDURE CIVILE

§ 69. Les côtés internationaux de la procédure civile.

Rappel de la question de la juridiction. Elle a été examinée dans le § 35. Je me permets de la rappeler ici, parce qu'elle domine la question de l'exécution des jugements étrangers, dont je vais m'occuper.

L'antique distinction entre les „institutoria litis" et les „decisoria litis". Elle forme un monument historique respectable et je reconnais, à la doctrine qui s'y rattache, une part de vérité. Cette doctrine applique la lex fori aux institutoria, c'est-à-dire à tout ce qui a trait à la manière d'instruire le procès, tandis qu'elle soumet à la loi, qui gouverne la relation juridique entre les parties, les decisoria, c'est-à-dire tout ce qui sert à fixer le fond de la sentence. J'accepte la distinction, mais seulement comme un fil conducteur; il n'est pas vrai, à mon avis, que toutes les matières du droit de procédure puissent être rangées, soit dans l'une des deux catégories, soit dans l'autre. Toutes les questions ne sont pas définitivement tranchées dès que l'on a dit: „ceci est un institutorium" , ou bien: „ceci est un decisorium".

La manière de signifier un ajournement à un défendeur domicilié à l'étranger. L'antique distinction de la rubrique qui précède donne tout de suite un résultat, mais il n'est pas satisfaisant. La manière dont on cite en justice une personne est un institutorium; ce serait donc la lex fori qui devrait la régir. Mais si ce résultat est simple et facile pour le demandeur, on s'aperçoit bien vite que ce n'est là que le côté égoïste de la question, et que le résultat obtenu n'est pas conforme aux exigences de l'ordre raisonnable de la vie sociale internationale. Cet ordre raisonnable exige que la citation se fasse de telle sorte qu'il y ait lieu d'admettre qu'elle doit parvenir au défendeur. Plusieurs moyens peuvent conduire à ce but, de manière à remplacer la

signification à la personne même. Une déclaration émanée d'une autorité du pays où le défendeur est domicilié, ou d'un fonctionnaire diplomatique ou consulaire, accrédité dans ce pays par l'Etat dans lequel le demandeur demeure, suffira, si elle constate qu'une copie de la citation a été remise à la personne ou à son domicile, ou, si cela n'a pas été possible, que des formalités subsidiaires ont été rempUes. Aujourd'hui que la Poste aux lettres — en temps de paix — mérite tant de confiance, on peut même se contenter d'une lettre chargée, confiée officiellement à l'administration postale. Mais les législations ont souvent un système, des plus commodes pour le demandeur, notamment la remise au Parquet. Le premier traité de la Haye, concernant la procédure civile, avait, s'il faut en croire son texte, inauguré un système conforme aux principes, mais l'interprétion donnée plus tard à ce système l'a déclaré facultatif, de manière à laisser en vigueur les lois nationales. La question, dont je viens de parler se trouve dans un rapport assez étroit avec celle de l'exécution des jugements étrangers.

Les étrangers, parties au procès. Le fait que l'une des parties, et particulièrement le demandeur, habite l'étranger, peut donner lieu à des mesures spéciales, qui ne sont pas du tout contraires aux principes. La loi peut imposer dans ce cas au demandeur, et même au défendeur, demandeur en reconvention, l'obligation de déposer la caution, improprement appelée judicatum solvi. Mais les lois font souvent de cette obligation un privilegium odiosum de l'étranger. On sait qu'il y a encore d'autres „privilèges" de ce genre dans la procédure. Avant la guerre ces sortes de dispositions tendaient, non pas à évoluer, mais à disparaître. Les traités de la Haye, concernant la procédure civile, avaient puissamment contribué à ce résultat.

Le droit d'ester en justice ou le „jus standi in judicio". Je le dis en latin, pour mieux faire ressortir l'opposition entre le ,,/ws standi" et le „modus standi" de la rubrique suivante. Quant à ce qui est de la qualité de sujet juridique, de l'état des personnes et de leur capacité générale je me permets de renvoyer aux §§ 40, 45 et 46. J'ajoute que les lois et la pratique judiciaire ne considèrent le renvoi à la loi personnelle de ceux qui sont parties au procès que comme un fil conducteur, qui ne dispense pas d'analyser les éléments de chaque cas. Lorsqu'un étranger qui

a besoin d'une protection sociale, un enfant en bas âge ou un aliéné, par exemple, est impliqué dans un procès, les cours de justice, soucieuses de leur devoir, donneront à cet étranger la protection que la loi de leur pays leur permet de lui donner. D'un autre côté, lorsqu'un étranger fait appel à sa loi personnelle, pour établir dans un pays étranger une incapacité qui n'est pas fondée en raison, celle de la femmemariée par exemple, la lex fort réagit, quand elle le peut, contre la loi personnelle. C'est dans cet esprit que j'entends les dispositions légales, qui déclarent l'étranger capable d'ester en justice dans le pays, dans tous les cas où la lex fori lui confère cette capacité. La réaction est trop forte, mais je ne critique pas le droit positif, je constate simplement son existence. Ce n'est pas là une véritable évolution.

La manière d'ester en justice ou le „modus standi in judicio". Je dégage tout de suite une question simple d'une question compliquée. La question simple concerne l'obligation de comparaître éventuellement par le ministère d'un avoué. Elle incombe à l'étranger. C'est un institutorium litis bien caractérisé, si l'on veut. La question compliquée est celle de savoir qui comparaîtra en justice comme demandeur ou comme défendeur, et sera visé comme partie dans la citation et dans les pièces du procès. La question est importante lorsqu'une personne étrangère incapable est représentée en justice par une autre, ou bien encore lorsqu'une société étrangère ou une corporation, établie en pays étranger, se trouvent être parties. Je suis enclin, à admettre, en principe, que celui qui agit en justice, comme demandeur ou comme défendeur, dispose du droit litigieux, et que, par suite, la manière dont il doit se présenter ou dont il doit être représenté dans le procès, est la même que celle dont il se présente ou dont il est représenté lorsqu'il s'agit de disposer, dans la vie active ordinaire, d'un droit tel que le droit litigieux. Quant à cette dernière manière, un renvoi à la loi, qui régit l'état, la capacité ou la situation juridique d'une personne naturelle ou civile, peut servir de fil conducteur. C'est dire qu'il ne faut pas appliquer mécaniquement la loi personnelle ; si la relation litigieuse se trouve localisée dans le pays où le juge siège, le modus standi in judicio, que la lex fori détermine, sera suffisant. Dans le droit positif, on soutient assez

JITTA, II

souvent que la lex fort détermine toujours le modus standi in judicio. Cela va trop loin, à mon avis. Je ne crois pas qu'on puisse compter de sitôt sur une solution de la difficulté par la voie d'un accord international, mais la pratique constante pourrait former peu à peu un droit commun.

La prescription extinctive. Je la mentionne, en rappelant que je l'ai traitée dans le § 43. La prescription extinctive est certes un decisorium; cependant je n'ai pas cru devoir exclure entièrement l'influence de la lex fori.

§ 70. La preuve et la manière de la fournir.

ho. preuve de l'existence d'un droit étranger. C'est là une question bien connue, qui peut se présenter aussi dans un empire colonial, lorsque le droit d'une colonie autonome est invoqué. Nous nous trouvons ici en présence de deux doctrines diamétralement opposées. La première considère l'existence d'une règle de droit, en vigueur dans un pays étranger, comme un fait que celui qui l'invoque doit prouver, au besoin, comme tout autre fait ; parfois même on admet une présomption, assez mal fondée, en vertu de laquelle le droit étranger, concernant un point litigieux, est censé identique au droit national, jusqu'à preuve du contraire. La seconde doctrine proclame que le droit étranger doit être appliqué par le juge en vertu de sa mission sociale et qu'on n'a pas plus besoin de prouver l'existence de ce droit que celle du droit national. J'estime que la seconde doctrine est conforme aux principes fondés en raison, mais qu'aujourd'hui les différences entre les législations nationales sont tellement grandes, que les parties s'efforcent de venir en aide au juge et qu'elles agissent normalement comme si la première doctrine, qui leur impose le fardeau de la preuve, était juste. Pour éclairer la religion du juge, les parties tâchent d'obtenir des certificats des autorités étrangères ou coloniales. En ce qui concerne les colonies, les lois nationales ont même parfois organisé un système de certificats, qui font foi. Des consultations émanant de jurisconsultes étrangers, sont produites fort souvent; à la rigueur le tribunal peut entendre ces jurisconsultes à titre d'experts. L'existence d'un texte étranger, on le comprend, est

tout autre chose encore que V interprétation de ce texte. Le tribunal peut avoir à sa disposition une bibliothèque juridique contenant tous les codes du monde, tous les bulletins des lois, tous les manuels et tous les recueils de la jurisprudence, encore faut-il que les juges soient des êtres surhumains pour trouver leur route dans le maquis des controverses du droit étranger. Assez souvent la question de savoir quelle loi est en vigueur dans telle ou telle contrée se combine avec celle de savoir quelle loi régissait cette contrée à telle ou telle époque. Il m'est arrivé, en ma qualité de conseiller suppléant à la Cour d'appel d'Amsterdam, d'avoir à décider quel droit civil était en vigueur, vers le miheu du XIX^*""^ siècle, dans une des colonies africaines du Portugal. Naturellement les difficultés, sur lesquelles je viens d'appeler l'attention, pourront disparaître par l'unification progressive du droit, mais il ne faut pas se flatter d'être témoin de progrès rapides. Très-souvent des hommes du plus grand mérite ont fait les efforts les plus louables pour faire consacrer, par un accord international, un système de certificats officiels, mais une entente générale n'a pas encore été réalisée. Je me permets, avant de clore la rubrique actuelle, de fixer un instant l'attention sur la question de savoir si une décision judiciaire peut être cassée ou soumise à une révision pour cause de violation ou de fausse apphcation du droit étranger; je pencherais, d'après les principes, pour une réponse affirmative, mais la question ne se pose pas d'une manière générale et la réponse dépend des lois judiciaires nationales.

La preuve des faits, qui se sont passés en pays étranger. Je ne fais que mentionner en passant la question du fardeau de la preuve. C'est une question magnifique, digne des efforts des jurisconsultes, mais elle appartient à la science universelle du droit. Quant à la question mentionnée dans la rubrique, nous trouvons encore une fois, dans la doctrine des anciens auteurs qui ont écrit sur les conflits des lois, une distinction qui n'a pas seulement la valeur d'un monument historique respectable, mais qui a encore aujourd'hui une grande importance pratique, bien qu'elle n'ait pas mis fin aux controverses. Les anciens distinguaient entre le mode d'administrer les preuves [ordo, ritus probationis) et l'admissibilité .des moyens de

preuve (on se servait du mot suhstantia) question à laquelle venait se rattacher éventuellement leur force probante légale. En ce qui concernait le mode d'administrer les preuves, ils voulaient qu'on suivît la loi du lieu où le tribunal siège, la lex fori, alors que la suhstantia devait être régie par la loi qui, d'après la théorie des conflits, était applicable à la relation juridique litigieuse, par exemple par la loi du lieu où une obligation avait été contractée ou par celle du lieu où elle devait être exécutée. La règle antique me paraît conforme aux principes, pourvu qu'on ne s'en serve que comme d'un fil conducteur, qui ne dispense pas du soin d'analyser avec soin le but social et la portée de la lex fori. La première partie de cette règle, celle qui a trait à l'or do {ritus) probaiionis et qui renvoie sous ce rapport à la lex fori, a passé dans le droit commun ; la seconde partie nous présente une controverse. L'opinion qui tend à appliquer, le cas échéant, un droit étranger, a des partisans nombreux; l'opinion contraire soumet toute la matière de la preuve, en principe, à la lex fori. Je me permets de dire que la méthode que je suis, et qui n'a pas uniquement pour but de trancher les confhts en renvoyant à une loi, jette un grand jour sur la force de résistance de l'obstacle principal, qui empêche ici le droit positif d'évoluer dans le sens du principe fondé en raison, et c'est pour cela que je m'y arrête un instant. La preuve en justice, à mon avis, est plutôt une question de logique et de bon sens que de réglementation légale. L'accumulation de l'expérience millénaire des juges a permis de spécifier quelles circonstances, tombant actuellement sous les sens, autorisent la conclusion qu'un fait, qui a eu heu dans le passé, est prouvé. Le fait, qui a eu lieu dans le passé, a pu laisser des traces matérielles sur un papier ou des traces psychiques dans la mémoire des témoins. Un homme sensé peut aussi induire d'un fait, prouvé, reconnu ou indéniable, la présomption qu'un autre fait a eu lieu. Mais les législateurs, convaincus que leur sagesse et leur bon sens dépassaient de cent coudées la sagesse et le bons sens des juges, ont enfermé ces derniers dans un système légal, qui exclut ou limite certains moyens de preuve, et qui parfois même leur ordonne de considérer comme prouvé ce que le législateur veut. On ne saurait sans doute diviser

les lois en deux catégories nettement distinctes ; il y a un grand nombres de degrés dans la liberté qu'elles concèdent, mais il y a des lois de large envergure et des lois méticuleuses. Lorsque la loi est large, le juge est parfaitement satisfait de la lex fori, qui lui permet de tenir compte du droit étranger, lorsqu'il s'agit de faits qui se sont passés en pays étranger. Au contraire, lorsque la loi est méticuleuse, le juge s'échappe par la tangente en acceptant, en principe, l'autorité du droit étranger pour ce qui est de la substance du litige. L'évolution vers la liberté mettra les savants et les tribunaux d'accord. Quant au droit positif et à la jurisprudence, il faut que je renvoie à la littérature. Les commissions rogatoires. Il me suffit de faire mention du droit positif, particulièrement des traités de la Haye. Une commission rogatoire peut être éminemment utile pour faire entendre un témoin par la justice étrangère. Les questions, qui peuvent surgir dans la procédure, sont parfois épineuses, mais le droit positif se développe régulièrement.

§ 71. Les sentences judiciaires et arbitrales, refidues en pays étranger.

Remarque préliminaire. La question a été traitée à fond dans des travaux auxquels je rends hommage. Cela me permet de me contenter d'exposer les principales questions.

Les effets juridiques qu'un jugement étranger peut avoir.

Dans le domaine du droit international, nous pouvons distinguer trois effets principaux: le jugement étranger peut être un moyen de preuve, il peut avoir la force d'une chose jugée, il peut être susceptible d'exécution forcée. Pour ce qui est du premier effet, je crois pouvoir me référer, d'une manière générale, a ce qui a été dit dans le paragraphe précédent. Un jugement étranger, produit en due forme, prouve tout d'abord qu'il a été rendu, ce qui n'est pas sans importance. Puis, comme titre authentique, il établit, conformément au droit international commun, que le juge a vu, entendu ou fait, ce qu'il dit avoir vu, entendu ou fait. Enfin, lorsque le juge étranger, après une enquête approfondie, a déclaré prouvé un fait, cette déclaration peut être admise éventuellement comme une présomption,

établissant suffisamment le fait en question; mais je ne voudrais pas dire qu'il y ait un droit international commun en ce sens. Les deux autres effets d'un jugement étranger, la force de chose jugée et l'exécutabilité, n'ont pas la même nature et ne coïncident pas toujours, mais je les unis ici, sans les confondre, parce que la juridiction du juge étranger forme, pour les deux effets, l'élément décisif.

Le principe fondé en raison. Une antique doctrine, basée sur l'idée de la souveraineté absolue de l'Etat, proclame qu'en droit strict un acte d'une autorité étrangère n'a aucun effet juridique dans un pays, et que, partant, les lois étrangères ne sont pas des lois, de même que les jugements étrangers ne sont pas des jugements, sauf les exceptions à admettre ex comitate. Il vaut mieux ne pas traduire le mot comitas; sa signification a pour extrême, d'un côté, la politesse dont on fait preuve à l'égard d'un autre Etat, et, de l'autre côté, la conscience d'un devoir envers le genre humain. En ce qui concerne les lois étrangères, le prétendu droit strict a perdu son autorité, SAVIGNY lui a porté le dernier coup, mais pour ce qui est des jugements, on l'invoque encore. A mon avis, ce prétendu droit strict est en contradiction avec les exigences de l'ordre raisonnable de la vie sociale internationale. D'après les principes fondés sur cet ordre raisonnable, l'Etat qui, en matière civile, n'a qu'une juridiction hmitée, ainsi qu'il a été exposé dans le § 35, a le devoir de reconnaître que les autres Etats, qui sont comme lui les représentants locaux du genre humain, ont également leur sphère de juridiction. Par suite, lorsqu'un Etat étranger possède une juridiction fondée en raison par rapport à une contestation de droit civil, le jugement qui émane de son pouvoir judiciaire est une source de droit et les autres Etats ont, en principe, le devoir de contribuer à en assurer l'exécution.

Les lois positives et la pratique judiciaire. Les divers systèmes des législations, particuHèrement ceux des lois des Pays-Bas, de la France, de l'Italie, de l'Allemagne et de l'Angleterre, ont été comparés avec tant de soin dans les ouvrages, auxquels j'ai fait allusion au début de ce paragraphe, que je renonce à refaire, d'un bout à l'autre, cette comparaison. Les systèmes sont fort différents. On trouve un système, relativement radical, qui refuse en principe au jugement

étranger, sinon tout effet, du moins la force exécutoire, mais qui permet d'intenter, devant le juge national, un nouveau procès, sur lequel le jugement étranger aura une influence plus ou moins directe. A l'autre extrême, en apparence au moins, se trouve un système qui reconnaît, sous certaines conditions, la force exécutoire d'un jugement étranger, mais qui exige tout de même une procédure, simple et relativement rapide, devant le juge national. Parmi les conditions, dont je viens de parler, on trouve la réciprocité, un reste de la comitas, ce mot étant pris dans le sens de „politesse". Parfois, on exige que le juge étranger ait juridiction, ou plutôt qu'il soit „compétent", que la citation ait été régulière, que les droits de la défense aient été respectés etc.. L'ordre public sert quelquefois de soupape de sûreté. Lorsque le jugement étranger est soumis à un nouvel examen, la juridiction de juge, qui l'a rendu, forme un des objets les plus importants de l'examen. Il arrive même que les lois contiennent une règle, plus ou moins bien conçue, qui indique sur quelle base la juridiction ou, comme les textes le disent, la compétence du juge étranger doit être déterminée. Dans le droit anglais, c'est aussi la juridiction du juge étranger qui forme l'élément décisif; la distinction que la pratique judiciaire anglaise fait entre les jugements in -personam, in rem et de statu hominum se rattache à l'idée de la juridiction.

Traités internationaux. Ils sont nombreux et ils ont souvent fait l'objet d'études comparatives, que l'on trouve dans la littérature. Celui qui consulte les traités et leurs commentaires voit aisément que la juridiction est véritablement le point principal. Les traités de la Haye ne se sont occupés de l'exécution des jugements étrangers que pour ce qui est des frais du procès et du rapport de ces frais avec la cautio judicatum solvi. Par contre, le traité de Berne sur les transports internationaux de marchandises par les chemins de fer contient une disposition sur l'exécution des jugements, disposition qui a pour base une réglementation de la juridiction, contenue dans le traité.

L'évolution. Elle a lieu d'une manière progressive par la révision des lois et par la conclusion de traités, mais une union judiciaire universelle n'est pas encore en vue. Deux obstacles principaux extravent l'évolution, l'absence d'un droit commun quant à la juridiction

et la défiance que certains Etats éprouvent les uns pour les autres. La force de résistance du premier obstacle peut être mesurée ; celle du second ne le peut pas, au moins de nos jours.

Les sentences arbitrales en matière civile. J'en ai parlé dans le § 37. L'opposition entre les principes et le droit positif n'est pas aussi forte ici que pour ce qui est des décisions judiciaires. La sentence arbitrale étrangère, dans les cas normaux, est considérée comme une source de droit, et même on peut arriver le plus souvent, indirectement il est vrai, mais sans nouveau débat quant au fond, à une exécution. Si l'on y réfléchit bien, on s'aperçoit que si cela est, c'est parce que, dans les cas normaux, la juridiction des arbitres n'est pas douteuse. Les traités internationaux, qui s'occupent des jugements en général, mentionnent souvent les sentences arbitrales étrangères.

Dix-huitième section.