LA FAILLITE

§ 72. Considérations générales.

La faillite et le droit de procédure. On peut dire que la faillite est une saisie d'une nature spéciale. Mais ce n'est pas une saisie ordinaire. Elle a pour objet l'ensemble d'un patrimoine. Elle s'effectue sans qu'il y ait lieu de se saisir effectivement des éléments de la fortune du débiteur. Elle crée entre les créanciers une communauté de fait, un enchevêtrement d'intérêts, qui oblige les membres de la communauté, c'est-à-dire les créanciers, de subordonner leur intérêt particulier à celui de la communauté. La comparaison que l'on peut faire entre la failhte et une saisie est une simple comparaison, on n'en peut tirer aucune conclusion.

La faillite et le droit commercial. Dans beaucoup de législations, la faillite forme une institution du droit commercial. Il faut être commerçant, dans le sens de la loi, pour pouvoir être mis en faillite. Ce système s'est formé historiquement, c'est là sa seule raison d'être à mon avis. Parfois la loi a admis et réglementé, pour les non-commerçants, une institution juridique du même genre que la faillite, la

déconfiture. La distinction que certaines lois font entre les commerçants et les non-commerçants est une des causes qui entravent l'unification du droit,

La faillite et le droit pénal. Il y a également ici un rapport historique. Les racines de la banqueroute commerciale sont plus profondes que celles de la faillite commerciale. On trouve encore aujourd'hui, même dans les pays qui ont assimilé les non-commerçants aux commerçants quant à la faillite, des dispositions pénales applicables aux commerçants, qui ont contrevenu à leur obUgation légale de tenir des Hvres de commerce ou dont les dépenses ont été excessives. Ces sortes de dispositions atteignent certainement en principe les étrangers domicihés dans le pays. On peut aussi se représenter le cas d'un citoyen du pays, qui habite l'étranger et qui, après s'être rendu coupable, dans le pays étranger qu'il habite, de faits que la loi de ce pays qualifie de banqueroute, se réfugie dans sa patrie qui le soustrait à l'extradition, mais qui, justement parce qu'elle le fait, ne peut pas le laisser absolument impuni. Il peut y avoir ainsi, par suite des rapports entre le droit commercial et le droit pénal, des difficultés. La vie active internationale, cependant, n'en est pas fortement affectée.

Les institutions secondaires, qui existent à côté de la faillite. Elles peuvent servir à prévenir la faillite ou à atteindre son résultat d'une autre manière. La surséance de paiements, accordée à un individu, et le concordat préventif appartiennent à la première catégorie. Dans la seconde, nous trouvons, outre la déconfiture ou l'état d'insolvabilité notoire, la liquidation forcée et les mesures analogues. Ces institutions secondaires ont leurs côtés internationaux comme la faillite, mais, comme j'évite soigneusement les voies de traverse, je concentre mon travail sur la faillite et je me contente de mentionner ses satellites.

§ 73. Les principes fondés en raison.

Les différentes manières de voir. La question de savoir si la

faiUite est un „statut personnel" ou un „statut réel", ne me paraît pas à sa place dans une bonne méthode, et je n'essayerai pas d'y répondre. Les deux systèmes que je veux opposer l'un à l'autre, sont

le système dit de ..l'unité-universalité" et celui de la „pluralité-territorialité". Ces dénominations indiquent si nettement l'opposition des systèmes, qu'il est à peine besoin de les définir lorsqu'on y a mis la double étiquette.

Le système de l'unité -universalité. Ses partisans enseignent que pour chaque débiteur il ne doit y avoir qu'une seule faillite et que cette faillite doit comprendre l'universalité de ses biens, quelle que soit leur situation. En ce qui concerne la juridiction, la publicité et le respect des droits acquis les partisans du système ne sont pas toujours d'accord. Ces questions sont souvent considérées comme des questions accessoires.

Le système de la pluralité -territorialité. Le point de départ des partisans du système est l'idée que la faillite est une saisie judiciaire, et que par suite, comme le juge ne peut saisir que ce qui se trouve à la portée de sa main, la nature des choses veut que la faillite ne comprenne que les biens, qui se trouvent dans le pays où elle a été déclarée. Les biens, qui se trouvent dans un autre pays, ne peuvent être atteints que par une nouvelle faillite, ouverte dans ce pays. Nous constatons encore ici que les partisans du système ne sont pas d'accord entre eux en ce qui concerne la juridiction, la pubhcité et les droits acquis. Il y a des partisans du système de la pluraUté-territorialité qui désireraient qu'un accord international pût se faire sur la base de l'unité-universalité.

Les principes fondés en raison. Je me flatte d'avoir mis en branle deux cloches et d'avoir entendu ainsi deux sons. De cette manière je me suis formé une opinion que j'expose modestement. Le principe fondamental du droit international de la failHte est le suivant. La faillite doit être déclarée par une autorité qui possède une juridiction fondée en raison; il faut qu'elle soit pubhée conformément aux exigences de la vie active internationale; il faut, enfin, que l'ensemble des biens du débiteur soit distribué entre tous les créanciers, de manière à assurer, autant que possible, le respect de tous les droits acquis. La juridiction, la publicité et le respect des droits acquis ne sont pas des circonstances secondaires, ce sont des éléments du principe. Il faut que la juridiction soit bien fondée, que la publicité

réponde à son but; il faut que les nœuds jiuridiques que la répartition des biens présente soient défaits avec soin et non pas tranchés tous d'un seul coup par le renvoi à une seule et même loi, qui opère comme le lit de Procuste. L'opposition entre l'unité-universalité et la pluralité-territorialité nous montre maintenant sa véritable nature ; les deux systèmes sont des moyens d'atteindre le but social de la faillite, des moyens qui peuvent avoir leurs avantages selon les circonstances. Lorsque la fortune du débiteur-failli est centralisée au lieu de son domicile ou du siège de ses affaires, une seule faillite conduit le mieux au but, pourvu que la juridiction, la publicité et le mode de répartition soient bien réglés. Au contraire, lorsque le failli a plusieurs établissements, la pluralité des faillites atteindra mieux ce but, même si l'un des établissements est le principal. Les faillites peuvent être coordonnées; au besoin, l'une d'elles peut être la faillite centrale et les autres des faillites secondaires. Il faut naturellement encore, dans le cas de pluralité, que la juridiction, la publicité et le mode de répartition soient réglés de manière à répondre au but.

Observation générale, relative au droit positif. Il est clair qu'une solution complète et définitive de la question qui nous occupe exige un accord international. L'Etat, dans son isolement, ne peut arriver qu'à un résultat relativement satisfaisant. Il peut aussi garder le plus prudent des silences, mais le juge ne peut pas se dispenser de juger „sous prétexte" du silence de la loi. Souvent le débiteur, qui aura été déclaré en faillite dans le pays, se trouvera être propriétaire de biens situés en pays étranger ou créancier de personnes établies à l'étranger. Souvent aussi un débiteur, qui aura été déclaré en faillite en pays étranger, aura des propriétés dans le pays ou des recouvrements à y faire. Dans l'ouvrage que j'ai consacré, il y a assez longtemps déjà, à la codification du droit international de la faillite, j'ai examiné, au point de vue individuel de l'Etat isolé, les complications de la matière, et j'ai fait, à ce point de vue, une distinction fondamentale entre les effets internationaux de la faillite, déclarée dans le pays du législateur, et les effets internationaux qu'une faillite déclarée en pays étranger peut produire dans le pays du législateur. Cette distinction s'impose

à la pratique, non pas certes parce que je l'ai faite, mais parce que la vie sociale internationale la fait. Dans le paragraphe qui va suivre, le dernier du système, je prends cette distinction pour base d'une étude, qui, comme d'habitude, évite les détails.

§ 74. Le droit positif et son évolution.

Les questions de droit international, qui se rattachent à une faillite déclarée dans le pays même. La première question à examiner est celle de la juridiction, question internationale, qui est bien distincte de celle de la compétence, question purement nationale. La question: „qui peut être déclaré en faillite dans le pays?" se pose d'elle-même. La base raisonnable de la juridiction est le domicile ou le siège des affaires du failli. Mais les législateurs, désireux de faciliter l'action des créanciers domiciliés dans le pays, ont ajouté à cette base générale une foule de bases accessoires. Ainsi un établissement secondaire dans le pays, un domicile ou un établissement qui ont existé mais qui n'existent plus, peuvent, dans certains législations, constituer une base suffisante. On a même soutenu que lorsque le débiteur est étranger et son créancier un citoyen du pays, la quaUté d'étranger suffit à elle seule pour que le pouvoir judiciaire local mette le débiteur en faillite, ce qui me paraît singulièrement exagéré. L'extension de la juridiction nationale, qui résulte de toutes les bases subsidiaires, forme un obstacle à la conclusion d'un accord international sur la juridiction. Une deuxième question à résoudre est celle de la publicité. Des annonces peuvent être insérées dans les journaux étrangers; les lois prévoient même quelquefois la possibilité de mesures de ce genre. Il y a, comme on le conçoit, un rapport juridique entre la publicité, faite à l'étranger, et son effet quant aux personnes domiciHées à l'étranger; il importe assez souvent de décider si ces personnes doivent être considérées comme ayant eu connaissance de l'état des affaires du débiteur. En troisième heu, nous nous trouvons en présence de la question de savoir si la faillite, déclarée dans le pays, embrasse les biens du failli, qui se trouvent à l'étranger, y compris les créances qu'il peut y faire valoir. On a vu, dans le paragraphe précédent, qu'on a donné, à ce sujet, des réponses

diamétralement opposées. Je ne les discute plus, mais je soutiens que la question ne peut pas rester sans réponse. En dernier lieu, j'appelle l'attention, toujours dans l'hypothèse d'une faiUite déclarée dans le pays même, sur la composition du passif. Je suppose que tous les créanciers, quelle que soit leur nationalité, sont admis sur le pied de l'égalité. Je ne songe pas à des mesures excluant les ennemis, ou considérant un créancier étranger, même en temps de paix, comme un „hostis". Mais les créances présentent toutes sortes de nuances ; il y des créances privilégiées, des créances conditionnelles ou à terme, des créances garanties par une sûreté personnelle ou réelle etc., etc.. Le conjoint du failli peut avoir des droits à faire valoir. Toutes sortes de questions de droit international se rattachent au passif, et la pratique judiciaire ne peut pas s'en désintéresser.

Les questions de droit international, qui se présentent dans un pays, et qui se rattachent à une faillite étrangère. C'est la face de la question, qui a souvent été examinée par les auteurs, comme si elle était la seule. C'est aussi sous cette face que l'opposition entre les deux systèmes, qui ont été exposés dans le paragraphe précédent, apparaît clairement dans les manuels et dans la jurisprudence. Le système de la territorialité a pour effet de soustraire à l'influence de la faillite étrangère les biens qui se trouvent dans le pays, de sorte que le débiteur-failli peut en disposer librement et que les créanciers peuvent, en principe, les saisir et les exécuter à leur profit exclusif, s'ils sont diligents. Le système de l'universalité peut donner ici des résultats qui se rapprochent des principes fondés en raison. Un système tout spécial, que je mentionne pour constater son résultat, est celui qui part de l'idée que la faillite modifie l'état de la personne du failli. On en tire la conséquence que cet état est soumis à la loi nationale du faiUi, et que, partant, au moins dans le cas où le débiteur a été déclaré en faillite dans sa patrie, la modification de son état le suit à l'étranger. Il se peut encore que la pratique distingue entre les biens meubles du faiUi et ses immeubles, et qu'elle consacre pour les meubles une espèce d'extradition, alors qu'elle maintient strictement, quant aux immeubles, que les actes d'une autorité étrangère n'ont aucun effet à leur égard. Il se peut enfin que le jugement étranger, qui a déclaré une failhte, soit susceptible de rece-

voir, après examen, 1' exequatur d'un juge national. Dans tous ces cas les effets d'une faillite étrangère dépendront souvent de la question de savoir si le juge, qui l'a déclarée, avait une juridiction que l'on est disposé à reconnaître. Tant que les idées, qui dominent actuellement dans la science et dans pratique, conserveront leur influence, un accord international semble bien difficile. La jurisprudence peut préparer un droit international commun.

Le concordat de faillite. Je le mentionne comme une institution juridique, qui est de nature à donner à réfléchir. Nous avons vu qu'en principe tous les créanciers, quelle que soit leur nationalité, prennent part aux opérations de la faillite ; si donc un concordat se conclut dans un pays, le juge de ce même pays sera disposé à le considérer comme obligatoire pour tous les créanciers non privilégiés. Un certificat de décharge, délivré par le juge dans le pays même, aura le même effet. D'un autre côté, s'il s'agit d'un concordat, conclu avec les formalités du droit étranger dans une faillite étrangère ou d'un certificat de décharge, accordé par un juge étranger, il n'est pas du tout certain qu'ils produiront leur effet dans la pays.

Les traités internationaux. Les traités internationaux, qui ont été conclus pour régler l'exécution des jugements étrangers, contiennent très-souvent des dispositions relatives à la failHte. Il en est ainsi notamment du traité franco-suisse de 1 869 et du traité franco-belge de 1899. Les conférences de droit privé de la Haye ont élaboré un projet, qui, dans l'esprit de ses auteurs, n'était pas destiné à être la base d'une union de plusieurs Etats, mais qui devait seulement former le type d'un traité à conclure entre deux Etats. Dans les premiers temps qui suivront la guerre, on ne peut pas du tout compter sur une codification générale.