CHAPITRE TROISIEME

Quelques considérations sur le droit positif de la guerre.

Le caractère purement positif du droit de la guerre. Le droit de la gijerre, l'ensemble des relations qui se rattachent à l'état de guerre, est UN DROIT, mais ses règles n'ont pas pour base l'ordre raisonnable de la vie sociale internationale. Ces règles sont des préceptes consacrés par la coutume ou codifiés dans des traités internationaux; leur nature est positive, uniquement positive. Les principes fondés en raison ne peuvent pas leur servir de pierre de touche; ils ne forment pas le but final de leur évolution. Néanmoins on peut songer à diminuer le nombre des guerres et à humaniser jusqu' à un certain point les règles du droit de la guerre; peut-être même la guerre disparaîtra-t-elle un jour.

La doctrine des justes causes de guerre. Cette doctrine, à laquelle le nom de mon illustre compatriote grotius se rattache, forme un monument historique remarquable ; elle a servi autrefois et sert aujourd'hui encore d'introduction à une autre doctrine, qui forme le droit de la guerre proprement dit, et qui comprend l'ensemble de ce qui est permis et de ce qui est défendu pendant la guerre. C'est pour cela que je consacre une rubrique à cette doctrine. La mesure du juste et de l'injuste, en ce qui concerne la guerre, a été empruntée à la philosophie des relations sociales entre les individus, et l'on a appliqué aux Etats, considérés comme les membres d'une société d'êtres vivants, ce que la philosophie sociale enseigne quant aux individus. Les justes causes de guerre, qu'on a essayé de trouver de cette manière, sont les suivantes. La première est la lutte pour la vie, considérée comme une loi de la

nature; puis viennent la légitime défense et l'état de nécessité, et, enfin, une combinaison de ces deux dernières causes : la nécessité de se faire justice à soi-même. Sous réserve de ce que je vais dire quant à la légitime défense et. quant à l'état de nécessité, aucune de ces causes ne justifie, d'après les principes, la violence individuelle. Quant à ce qui est de la lutte pour la vie, je ne sais si l'on peut l'appeler une „loi de la nature" , mais je crois pouvoir affirmer que ce qui caractérise un état social où l'ordre raisonnable de la vie règne, c'est précisément le fait que la concurrence entre les êtres vivants ne se fait pas par la violence. La légitime défense et l'état de nécessité sont sans aucun doute des états de fait, qui, même dans une société où l'ordre raisonnable de la vie règne, justifient l'emploi de la force individuelle, mais seulement dans des circonstances constatées objectivement et qui ne sont pas susceptibles d'être étendues analogiquement, conformément à l'opinion subjective de celui qui emploie la violence. Ce sont, dans un ordre social fondé en raison, des exceptions qui confirment la règle contraire. Puis, il faut dire que ni la légitime défense, ni l'état de nécessité ne permettent de préciser les actes de violence permis ou défendus. Tout ce qui est utile à la défense est permis ainsi que tout ce qui met fin à l'état de nécessité, mais ce sont uniquement les circonstances qui indiquent ce qui est utile à la défense ou commandé par la nécessité. Comme je l'ai dit, l'idée de la légitime défense et celle de l'état de nécessité ont produit par leur combinaison la cause considérée comme juste par excellence. L'Etat, dit dans cet esprit la doctrine, dont le droit, dans sa conviction, est lésé ou menacé de l'être, et qui sait qu'il ne trouvera nulle part un juge impartial, armé pour le droit, se déclare lui-même à la fois demandeur, juge et exécuteur de la sentence qu'il rend en sa faveur; son acte de violence est l'exécution forcée de la condamnation qu'il prononce. On voit que je tâche de reproduire loyalement la doctrine, sans la moindre ironie. J'ajouterai que la doctrine pourrait être considérée comme confirmée par une coutume internationale, si cette coutume pouvait être fondée uniquement sur les actes conscients des Etats forts et confiants dans leur force. Ces Etats, en effet, agissent régulièrement et avec conviction dans l'esprit de la doctrine, mais cette doctrine ne répond pas du tout aux exigen-

ces de l'ordre raisonnable de la vie sociale internationale, parce que celui qu'elle fait triompher n'est pas du tout celui dont la cause est la meilleure, mais celui qui après coup se trouve être le plus fort. La procédure protège l'injustice tout aussi bien que le bon droit. La comparaison entre le procès par la violence et le duel ne donne pas un autre résultat. L'appel au jugement de Dieu, que l'on entend encore parfois dans les proclamations martiales, doit être mentionné, mais il se soustrait à toute discussion. Ce n'est qu'en apparence que la comparaison entre la guerre et un procès conduit à une délimitation de ce qui est permis en temps de guerre. Sans doute, dans un procès ordinaire, les parties doivent observer les formes de la procédure, mais la guerre est un procès dans lequel demandeur, juge et exécuteur, observe les formes qu'il lui plaît d'observer. Une seule chose pourrait à la rigueur être dérivée de l'idée d'un procès, c'est que la guerre n'existe qu'entre le demandeur et le défendeur, qui sont deux Etats, de sorte qu'elle n'altère ni l'état juridique des autres Etats, ni celui des individus, surtout des neutres. Cette idée a peut-être eu quelque influence sur la doctrine de eo quod in bello licet, mais en fait cette doctrine s'est développée par d'autre causes, que je vais examiner.

Les causes du développement d'un droit coutumier de la guerre. Les facteurs principaux de ce développement sont : la morale générale, la fraternité mihtaire des nations chrétiennes et l'honneur d'un vaillant soldat. Un homme d'une haute moralité peut fort bien considérer la guerre comme un mal qu'on ne peut pas touj ours éviter, mais il s'efforcera de la rendre aussi humaine que possible. La morale chrétienne conduit au même résultat, mais le christianisme a exercé une autre influence encore. Les nations chrétiennes ont souvent lutté les unes contre les autres, mais elles ont souvent guerroyé ensemble contre les infidèles, et cette fraternité mihtaire a fait naître l'idée d'une famille des nations chrétiennes, s'efforçant de lutter entre elles d'une manière humaine. Cette conception d'une famille a permis, comme Rabelais le fait dire à GRANDGOUSiER avec une quaUfication à triple effet, de réduire entre ..prochains frères christians," les maux de la guerre. Le sentiment de l'honneur, qui doit animer, pendant et après la bataille, un preux chevalier, a contribué aussi à adoucir les mœurs militaires. Je me pro-

pose de concentrer les préceptes du droit coutumier de la guerre dans les trois règles suivantes.

La première règle coutumière „Tout ce qui fait du mal à l'ennemi n'est pas permis". La forme de la règle est négative, ce qui correspond à la manière dont elle est formée. A titre d'exemple de choses qui ne sont pas permises, je citerai l'ordre d'achever les blessés, l'abus du drapeau parlementaire, la rupture d'une suspension d'armes. On pourrait y ajouter l'assassinat, par le moyen d'un guet-apens, du souverain ennemi ou de son général en chef, l'emploi d'armes empoisonnées ou même d'armes dont l'emploi est de nature à causer des souffrances tout à fait inutiles. L'accumulation des exemples ne peut pas remplacer une règle précise, que la coutume n'a pas réussi à faire admettre. Les représailles au reste, que la coutume tolère, rendent permis, dans certaines circonstances, tout ce qui est défendu en général.

La deuxième règle coutumière: „Les simples particuliers, mêmie ennemis, doivent, en règle générale, être respectés". Le manque de précision apparaît ici dans la formule même. En ce qui concerne le développement de la règle, il me suffit de puiser, dans les manuels publiés par les auteurs du plus grand mérite, les titres de quelques chapitres. Ces chapitres traitent de l'occupation du territoire ennemi, du commerce avec les particuliers ennemis, des droits privés des sujets de l'ennemi, et du commerce maritime en temps de guerre. C'est dans ce dernier chapitre que le défaut de précision du droit coutumier se fait surtout sentir.

La troisième règle coutumière: „Les neutres ont des droits et des devoirs". Au premier moment, la chose paraît simple. Les neutres doivent observer. ... la neutraUté. Mais la chose n'est pas simple du tout, tout spécialement elle ne l'est pas dans le droit coutumier. Il faut, entre autres, que les neutres puissent défendre leur neutralité, sans cesser d'être neutres. Une grosse difficulté se rattache aussi, toujours dans le droit coutumier, aux sujets neutres : La notion du „sujet neutre" n'est pas même fixée; la nationalité d'une personne peut servir de base à cette notion, aussi bien que son domicile ou son établissement professionnel. Les sujets neutres doivent, naturellement, observer les ordonnances formulées par la nation, dont ils sont, dans un sens ou dans

l'autre, les sujets, mais ils sont tout aussi bien tenus de se soumettre aux mesures prises par les belligérants. Les auteurs, qui ne veulent pas abandonner l'idée que le „droit des gens" ne lie que les Etats, expliquent l'état de sujétion, dans lesquels les sujets neutres se trouvent placés à l'égard des Etats belligérants, d'une manière un peu forcée, en disant que ces sujets sont tenus d'obéir a.ux ordres que le „droit des gens" permet aux Etats belligérants de leur donner. Au reste, le défaut de précision de la règle coutumière est tout particulièrement sensible en ce qui concerne les neutres et les sujets neutres dans la guerre maritime. Les intitulés de trois chapitres, consacrés au „blocus", aux „prises" et à la „contrebande de guerre", le prouvent suffisamment.

Les conséquences du manque de précision des règles coutumières. Cette circonstance, à laquelle vient s'ajouter un autre défaut, l'absence de principes fondamentaux fondés en raison, a conduit les Etats au système, qui consiste à codifier le droit positif de la guerre dans des traités internationaux.

La codification du droit de la guerre. Pour le lecteur, qui a vécu pendant la période qui va de 1914 à 1918, la rubrique suffit. La littérature est riche. Des travaux de la plus haute valeur ont précédé les conférences de la Haye. Je me bonnerai à citer les conférences de Berne (1864 et 1906) en disant simplement qu'elles se rapportent à la croix rouge, et la déclaration de Paris (1856) relative à la guerre maritime. La forme des ..ordonnances" internationales de la Haye est remarquable.mais leur contenu l'est bien davantage. On sait qu'elles se rapportent, entre autres, au moyen de résoudre pacifiquement les confhts internationaux, à la manière de se comporter dans la guerre terrestre et dans la guerre maritime, et même dans les régions de l'air en temps de guerre, à la neutralité etc.. Je me contente d'une seule remarque, c'est qu'il y a un abîme entre le texte, savamment ciselé en temps de paix, et l'effet de ce même texte lorsque les passions martiales sont surexcitées, et que le texte doit ..mettre un frein à leur fureur".

Une digression sur le terrain du sentiment. On se souvient qu'à mon avis les sentiments, surtout lorsqu'ils sont devenus des passions, exercent sur la majorité des hommes une influence plus grande que la raison. C'est pour cela que je fais ici une digression.

Je parlerai franchement, comme il sied à un observateur de la vie sociale. Les sujets à traiter sont les suivants: le principe des nationalités, le sentiment national troublé par la passion, la race, la religion et la politique sociale. Tout spécialement j'examinerai l'influence que la race, la religion et la politique sociale excercent sur le sentiment national troublé par la passion. Cette influence se manifeste de deux manières, qui sont contradictoires. Le sentiment basé sur la race, les religions positives et la politique sociale peuvent augmenter le trouble passionnel du sentiment national et ils peuvent aussi le purifier et l'apaiser. Cela n'est pas logique, mais nous sommes sur le terrain du sentiment, où la sensation agréable remplace la pensée raisonnable.

Le principe des nationalités. Il est à peine besoin de dire qu'il s'agit ici de tout autre chose que du principe de nationalité, que nous avons étudié dans le droit international privé. Le principe des nationalités repose en théorie sur le manque de paralléHsme entre la notion de l'Etat et celle de la nation; son but final est d'assurer à chaque groupe d'hommes, dont les membres sont unis par un sentiment national bien caractérisé, la souveraineté tout au moins relative qui constitue un Etat. Le principe des nationalités forme, dans la vie sociale internationale, une substance explosive. Ses effets peuvent être exprimés brièvement par une série de substantifs dérivés du latin: les sécessions, les expansions, les annexions, les désannexions, les réannexions etc.. Ces effets ne peuvent être obtenus, en général, que par le glaive. On sait combien on a abusé du principe. Très-souvent il est difficile de dire où finit le provincialisme autonome dans une nation et où commence le sentiment du nationahsme souverain, assez caractérisé pour une sécession. Enfin les limites territoriales du sentiment national bien caractérisé ne sont pas nettes; très-souvent une population mixte habite le territoire d'un Etat.

Le sentiment national, troublé par la passion. Je me permets de renvoyer, en général, à ce qui a été dit dans les §§4 et 20. Lorsque le sentiment national est sur excité artificiellement, dans l'éducation ou dans le milieu habituel, par le moyen du dénigrement des autres nations, et par des privilèges juridiques ou économiques, accordés aux citoyens contrairement aux exigences de l'ordre raison

nable de la vie internationale, ce noble sentiment, qui concentre et intensifie l'amour du prochain, se trouve troublé par la haine, c'est-à-dire par la sensation agréable que produit la souffrance d'une autre nation. Cette haine, à son tour, est une substance explosive. La concurrence économique, exercée contrairement aux exigences de l'ordre raisonnable de la vie sociale internationale, produit la soif des colonies, qu'on peut exploiter à son profit exclusif, des protectorats, des sphères d'influence, des suzerainetés etc.. Il est aisé de concevoir ce qui jaiUit du choc de deux égoïsmes. L'égoïsme économique engendre le désir ardent d'une hégémonie continentale ou même universelle. Une hégémonie de ce genre peut assurer, dans un certain sens, l'ordre raisonnable de la vie sociale continentale ou universelle, de même qu'un sage autocrate peut faire régner l'ordre dans un Etat. Mais qui sera le sage autocrate, continental ou universel? S'il y a plusieurs amateurs, il faut qu'ils s'entr'égorgent.

Les races humaines. Elles existent, bien que leurs limites ne soient pas nettes et que leur signification ait été exagérée. Au reste, le sentiment d'une race commune imaginaire est tout aussi puissant que celui d'une race réelle. Ce sentiment engendre, surtout dans les empires coloniaux, mais non pas uniquement dans les milieux de ce genre, un sentiment d'animosité à l'égard d'une partie des concitoyens. Ce sentiment tend par là à exciter la haine contre les étrangers, parce que cette haine commune cimente les fissures de la cohésion nationale. D'un autre côté, lorsque la race s'étend sur plusieurs Etats, le sentiment de la communauté de race crée un patriotisme continental ou même plus large encore que ce dernier, et ce sentiment exerce un effet apaisant sur le patriotisme haineux. Le sentiment assez vif de la communauté quasi-universelle de la race blanche a créé le spectre du péril jaune. Nos frères jaunes commencent à éprouver le sentiment affectueux de la communauté de race. La race noire prendra peut-être un jour sa place au soleil.

Les religions. J'ai parlé du sentiment religieux, avec la prudence voulue, dans le § 20 .Ce sentiment renferme des éléments que celui qui étudie le droit international doit apprécier hautement, notamment la foi ou la conception d'un ordre idéal de l'univers, l'espérance ou

la représentation réconfortante d'une félicité future, et l'amour ou la sensation agréable attachée à l'altruïsme. Le sentiment religieux est universel, il est cosmopolite dans le plus beau sens du mot. Mais les religions positives ont un double effet. D'un côté, elles désunissent souvent les citoyens, et de l'autre elles forment, par-dessus les frontières, des communautés, dont l'effet est d'apaiser la haine morbide, qui trouble le patriotisme.

La politique sociale. Les partis qu'elle forme ont également l'effet de mettre en péril la cohésion nationale, en même temps qu'ils créent, par-dessus les frontières, des fraternités ardentes.

Résumé des principales causes de guerre, qui se trouvent sur le terrain du sentiment. Je fixe l'attention sur les trois suivantes :

L II est fort difficile de diviser le monde en Etats de manière à ne blesser nulle part le sentiment national.

IL La concurrence économique entre les Etats se fait souvent par des moyens qui ne répondent pas aux exigences de l'ordre raisonnable de la vie sociale internationale.

III. La cohésion nationale, sur le terrain du sentiment, est souvent tellement défectueuse, que le ciment d'une haine commune, dirigée contre une partie du monde étranger, devient nécessaire.

La diminution du nombre des guerres. La diminution progressive des causes de guerre peut avoir un effet favorable. Quant au reste, je me permets de renvoyer à ce qui a été dit de l'arbitrage international, dans le § 38.

Les moyens de rendre les guerres plus humaines. Je prends encore la liberté de renvoyer à ce qui été dit, dans le chapitre actuel, du droit coutumier de la guerre et des codifications internationales qui ont été réahsées. L'idée, encore assez répandue, que la guerre est une lutte pour la vie dont le but est l'extermination des faibles, est en elle-même tellement bestiale que, par réaction, on cherche à humaniser la guerre. Mais le but final ne peut pas être une humanisation complète de la guerre. C'est sa disparition qui forme ce but final.

La disparition de la guerre. En théorie, la solution du problème

de la disparition de la guerre, peut être obtenue avec une exactitude presque mathématique. Je renvoie ici, d'une manière générale, au système actuel tout entier. La guerre disparaîtra lorsque le genre humain, comme ensemble, disposera d'une force suffisante pour que la résistance d'un groupe politique quelconque soit manifestement inefficace, et que le genre humain n'emploiera cette force que pour assurer l'ordre raisonnable de la vie sociale internationale. La route qui conduit à ce but est obstruée par des obstacles formidables. Ces obstacles ne se trouvent pas seulement sur le terrain du droit, mais aussi sur celui du sentiment, comme il a été dit dans le présent chapitre. La force de résistance de ces derniers obstacles est plus grande que celle des premiers. Je sais bien que la guerre, qui a creusé un gouffre entre les anciens adversaires, peut unir par un sentiment affectueux, plus fort qu'auparavant, les anciens alliés. Mais cette fraternité partielle ne suffit pas pour une organisation universelle. Je n'oublie pas non plus les anciens neutres. Au contraire je crois qu'il est possible que leur groupe finira par réaliser peu à peu, dans le monde du sentiment, un changement radical. Sans ce changement l'organisation durera .... ce qu'elle durera.