LE FONDEMENT JURIDIQUE DE L’'OBLIGATION DE REPARER

Section 1. — La responsabilité de l'Etat (1) $ I. — NATURE ET CARACTÈRES DE LA RESPONSABILITÉ INTERNATIONALE

La responsabilité constitue le fondement essentiel de l'obligation de réparer, aussi bien en droit international qu'en droit interne.

D'une manière générale la responsabilité peut être définie : l'ensemble des règles déterminant les obligations dont le sujet auquel est imputable un fait illicite est tenu vis à vis de la victime de ce fait.

Ces obligations se concrétisent dans le devoir de réparation à l'égard de la victime, et l’étude de la responsabilité comprend la détermination du débiteur de la réparation, et des conditions dans lesquelles cette dernière sera effectuée.

Cette institution constitue par son importance pratique et par les questions qu'elle met en jeu, une des « règles-clés » d’une organisation juridique, — suivant l'expression du professeur Basdevant dans son discours d'ouverture de la conférence de codification — et le même auteur a pu dire à la même occasion :

(1) Sur la responsabilité, voir Anzilotti, Cours de Droit International, p. 466 sq, et R.G.D.I.P., 1906 ; Basdevant, Académie de Droit International. Recueil des Cours, 1936, IV, t. 58 ; Strupp, Eléments de Droit International public, I, 325 sq. ; Decencière-Ferrandière, Responsabilité Internationale de l'Etat pour les dommages causés aux étrangers ; Pons, La responsabilité Internationale de l'Etat, -

« On peut affirmer que la valeur pratique d'un ordre juridique déterminé dépend de l'efficacité et de l'étendue des règles sur la responsabilité » (2).

Cependant, pendant longtemps, le droit international refusa de recevoir cette institution, au nom du principe de la souveraineté des Etats (3).

Il n'est plus guère d'auteur qui ose soutenir aujourd'hui cette opinion dans toute sa rigueur. La responsabilité apparaît au contraire en droit international comme jouant un rôle primordial et c'est autour d'elle que se groupent en pratique les problèmes relatifs à notre matière.

En raison de l'importance de cette question nous allons lui consacrer quelques explications un peu détaillées.

La responsabilité internationale présente, en raison de l’ordre dans lequel elle s'exerce, une physionomie spéciale qui la différencie de la responsabilité interne. Elle en diffère non seulement par les sujets entire lesquels elle intervient, qui sont ici des Etais, (4) mais encore par sa nature même.

En droit interne, la matière est évoluée, et la responsabilité civile se présente comme une règle autonome et non comme corollaire d’une autre règle de droit qui l'édicterait comme sanction dans certains cas déterminés et nommés. Elle apparaît en dehors de toute spécification du législateur quand sont remplies certaines conditions — dommage, imputabilité, — et se base sur l’élément subjectif, la faute de l’auteur de l'acte. Il en est ainsi en droit civil, et dans certaines législations, en droit public (c’est notamment le système du droit administratif français).

Au contraire, en droit international, la responsabilité a un caractère complémentaire et se présente comme une sanction d'une règle de droit déterminée (5). Elle se base sur le caractère illicite du fait incriminé, c’est à dire sur une violation d'une règle de droit déterminée et reconnue, sur un manquement au droit international admis par les Etats et obligatoire pour eux. Le droit international est encore au stade primitif de l’ancien droit romain qui ne connaissait pas de principe général de la

(2) Actes de la Conférence de Codification, vol. IV. (3) Funck-Brentano et Sorel, Droit International. (4) Voir supra, p..

{5) Basdevant, op. cit.

responsabihté, et dont les règles ne sanctionnaient que les seuls actes compris dans l’énumération légale. C'était encore le système de la loi Aquilia. La base de la responsabilité est donc bien plus étroite en droit international qu'en droit interne.

D'autre part, la doctrine contemporaine a écarté l'élément de faute que Grotius et à sa suite tous les auteurs, avaient introduit en droit international. On admet actuellement à peu près unanimement que la faute n’est pas un élément nécessaire de la responsabilité de l’Etat et que la seule violation par ce dernier de ses obligations internationales suffit à le rendre responsable. Nous verrons cependant que cette notion peut exercer une certaine influence sur le calcul de la réparation.

Nous allons sommairement examiner les éléments essentiels de la responsabilité internationale.

Le principe général a été adopté à l'unanimité lors de la conférence de codification : « Tout manquement aux obligations internationales d'un Etat du fait de ses organes, qui cause un dommage à la personne ou aux biens d'un étranger sur le territoire de cet Etat entraîne la responsabilité internationale de celui-ci » (6).

Examinons les éléments impliqués dans ce texte, à savoir : l'imputabilité et le manquement aux obligations internationales. L

1° Elément, — L'impulabilité :

La responsabilité internationale suppose un fait ou une ommission imputable à l'Etat dont la responsabilité est invoquée ; et d'une manière générale sont imputables à l'Etat, les actes ou omissions de ses organes. On considère actuellement que tout organe compétent peut engager la responsabilité : organes législatifs — bien qu'en pratique ce ne soit pas l'adoption d’une loi, mais son exécution qui mette en jeu le mécanisme de la responsabilité.

Organes exécutifs : actes accomplis par un fonctionnaire. La pratique actuelle écarte la distinction assez généralement admise au cours du xix° siècle entre fonctionnaires supérieurs dont les actes auraient engagé la responsabilité de l'Etat, et fonctionnaires subalternes, dont les actes n'auraient engagé la

(6) Conférence de codification, Bases de discussions, III, p. 237. Textes adoptés en première lecture par la Commission, art. 1er.

responsabilité de l'Etat qu'indirectement, quand ils s'étaient rendus coupables d’un défaut de répression ; d'autre part elle tend à admettre (avec des distinctions) la responsabilité de l'Etat à raison d’un acte émanant d’un fonctionnaire même incompétent. Il faut en rechercher la raison dans des considérations de commodité pratique et dans la difficulté de la preuve qui incomberait à l'Etat lésé.

Enfin la responsabilité de l'Etat peut aussi résulter de l’action des organes judiciaires, et du fonctionnement des tribunaux internes, Le droit international écarte en effet l’objection de l'indépendance des tribunaux, tirée du droit interne.

Quant aux actes des particuliers, ils n'engagent pas euxmêmes la responsabilité de l'Etat dont ils sont les ressortissants. Mais quand les autorités n'auront pas pris contre les particuliers auteurs de l’acte les mesures préventives ou répressives adéquates et conformes au droit international, ces actes pourront être indirectement l’occasion d’une responsabilité de l'Etat, basée sur l’omission ou la négligence des autorités.

2 Elément. — L'acte illicite (Violation du droit international)

Les Etats se reconnaissent mutuellement comme souverains et égaux, ce qui implique pour eux réciprocité de droits et de devoirs. La liberté d’action pour chacun d’eux est reconnue, mais comporte des restrictions qui sont imposées par la coexistence d’autres Etats dont les droits sont égaux aux leurs, restrictions dont la formule est donnée dans les règles du droit international. L'Etat se trouve ainsi sujet de droits et d’obligations et est tenu de faire ou de ne pas faire un acte déterminé. Le manquement à ces obligations, — qui consistera selon les cas en une action ou en une omission — constituera un acte illicite qui déclenchera sa responsabilité.

Ce caractère illicite s’apprécie par rapport au droit international et non par rapport au droit interne. Un même acte peut être licite selon le droit interne et engager la responsabilité internationale de l'Etat, s’il n’est pas conforme aux obligations internationales de ce dernier (acte pris en application d’une loi contraire au droit international, par exemple à un traité) et inversement un acte licite selon le droit international peut être contraire au droit interne et engager la responsabilité interne de l'Etat. Enfin, les deux catégories de responsabilité peuvent

coexister si l’acte est illicite à la fois vis à vis du droit interne el du droit international. Les deux responsabilités sont totalement distinctes et s’apprécient sur un plan différent.

Les arguments de la supériorité ‘te la loi, de l'indépendance des autorités judiciaires, et de l’irrévocabilité des jugements, ne sauraient prévaloir vis à vis du juge international : en effet : « la validité d'un acte juridique s’apprécie vis à vis du droit international et non du droit interne. Au regard du droit international, les lois nationales sont de simples faits, manifestations de la volonté et de l’activité des Etats au même titre que les décisions judiciaires et les mesures administratives » (7).

Si telle est la solution de droit, il ne faut pas méconnaître les difficultés qu'elle entraîne en pratique, et il faut tenir compte de la résistance qu'opposeront dans certains cas les Etats pour reconnaître leur responsabilité à l’occasion de lois ou de jugements prétendus contraires au droit international : les Etats se sont montrés très susceptibles sur ce point.

Comment le dommage, élément de fait, se combinera-t-il avec ces rapports de droit que constitue la responsabilité ? Car si l’élément illicite représenté par le manquement au droit international constitue la pièce essentielle de la responsabilité, le dommage, élément de fait, constitue la condition sine qua non de la réparation, Mais, à un autre point de vue, le dommage constitue-t-il un élément essentiel de la responsabilité ?

La plupart du temps, d’ailleurs, la question ne se pose même pes, l'acte illicite étant en même temps dommageable, Mais il n'en est pas toujours ainsi, en apparence du moins.

D'autre part, l'élément illicite et l'élément dommageable peuvent être séparés dans le temps. Par exemple la violation du droit international apparait la première et le dommage ne se réalise qu'ultérieurement. Un cas peut en être fourni par l’adoption par un Etat d’une loi contraire à un traité en vigueur avec un autre Etat (loi modifiant les tarifs douaniers). Le simple vote de cette loi contraire au droit international, n’entraine pas à proprement parler de dommage pour l'Etat co-signataire du traité : ce n’est que son application qui sera par la suite susceptible de léser le ressortissant de l'Etat en question.

On affirme assez couramment qu’en droit international l’élé-

(7) Arrêt n° 7, Publications des arrêts de la C.P.J.L., À. 7, p. 19.

DS LA RÉPARATION EN DROIT INTERNATIONAL PUBLIC ment illicite serait suffisant pour engager la responsabilité internationale, et que le dommage n’en serait pas l'élément nécessaire, à la différence du droit interne. « Est-il nécessaire que le fait contraire à la règle de droit ait entraîné un dommage ? La question doit être résolue par la négative » (8).

Une affirmation posée sous une forme aussi absolue serait inexacte, et cette formule demande à être précisée : 1° — Tout d’abord le dommage est nécessaire en fait ; il est en effet la condition de la réparation ; et que signifierait une responsabilité qui ne pourrait être sanctionnée d'une manière quelconque faute de cet élément qui lui sert de base ?

2° - D'autre part, peut-on dire que toute atteinte à un droit implique nécessairement un dommage à l'égard de celui à l'encontre duquel elle a été commise ? Et cette vue paraît particulièrement exacte en droit international, où l'élément moral et les considérations d'honneur et de dignité de l'Etat prédominent sur les considérations économiques. Ainsi, toute violation du droit de l'Etat, qu'il s'agisse d’une atteinte directe à sa personne, ou d’une atteinte indirecte à travers un de ses ressortissants, entraîne pour lui un dommage moral, alors même qu'il n'en est résulté aucun dommage matériel : « le seul fait qu’un Etat voit un de ses droits méconnu par un autre Etat, implique un dommage qu'il ne peut pas être tenu de supporter, quand même il n’en résulterait aucune conséquence matérielle » (9), c'est pour cela qu’à toute violation du droit correspond l’obligation d’une réparation.

Ce qui à pu jeter une certaine confusion, c'est la fréquente dualité du dommage moral subi par l'Etat lui-même, et par son ressortissant : en effet, le dommage subi par l'Etat a pu passer inaperçu dans les hypothèses très fréquentes où il était né à l’occasion d’un dommage causé à des particuliers, et où il a été en quelque sorte mis en veilleuse par ce dernier, plus éclatant et ostensible ; de sorte qu’on à pu sembler ignorer son existence et le perdre de vue dans des cas où aucun dommage n'avait été subi par des individus et où il était seul en cause et aurait dû en quelque sorte se ranimer. On a pu alors en conclure

(8) Decencière-Ferrandière, La Responsabilité Internationale, p. 60. (9) Anzilotti, Cours Droit International, p. 498.

que le dommage ne constituait pas un élément indispensable a l'engagement de la responsabilité.

C’est dans la phase de la réparation beaucoup plus que dans celle de l'engagement de la responsabilité, que la question de l'existence du dommage a pu présenter un intérêt pratique. En effet, l'Etat se contentera le plus souvent de la réparation du dommage causé à son ressortissant qui, ainsi que nous l’avons déjà indiqué {10), ne constitue que la « mesure » du dommage subi par lui en propre. Mais au cas où la violation de son droit n'aurait entraîné aucun dommage de ce genre, il n’en pourra pas moins requérir une réparation adéquate pour le dommage moral que lui aura causé cette violation. Bien que la forme de la réparation ne soit pas conditionnée en droit par la nature du dommage, nous verrons qu’en fait elles sont corrélatives. Or, la condition de l'existence et de la matérialité du dommage sera exigée plus strictement dans la première hypothèse que dans la seconde, et un mode donné de réparation — par exemple le versement d’une indemnité pécuniaire — pourra être refusé et une simple satisfaction morale — par exemple la présentation d’excuses ou l’annulation d’un acte illégal — constituera une sanction suffisante.

La responsabilité entraîne à la charge de l’auteur de l'acte dommageable, l'obligation de réparer le préjudice qui en est la conséquence.

L'idée philosophique qui est à la base de ce principe, traduit le précepte du droit naturel « Neminem laedere ». Le principe a été admis par toutes les législations, et inscrit dans tous les codes depuis la loi aquilienne ; il a emprunté dans notre code civil la formule de l’art. 1382 : « Tout fait quelconque de lhomme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

Ces textes sont naturellement inapplicables en droit international et cette affirmation de philosophie et de morale n’a pour le juriste qu’une valeur contestable, Aussi devons-nous rechercher son existence en droit international.

(10) V. Supra, p. 18.

Il est curieux de remarquer que les auteurs, pas plus d’ailleurs que la pratique diplomatique ou arbitrale, n’ont insisté sur ce point, tellement ce principe leur a paru incontestable (11).

La pratique admet presque unanimement l’existence d’une telle obligation en droit international (12). Les auteurs se basent non seulement sur des principes, mais aussi sur la pratique internationale. Il existe une règle coutumière solidement établie, que des traités (13) ont corroborée. Seul le professeur Kelsen nie l’existence d’une telle obligation en droit international cette règle ne serait pas, d’après lui, une conséquence automatique d’un préjudice, mais elle ne pourrait résulter que d’un traité, et de la volonté unilatérale des Etats et non d’une coutume du droit des gens (14). Cet auteur applique une notion purement philosophique et cette conception est inexacte au point de vue positif : les traités n’ont fait que sanctionner la règle coutumière et ne l’ont pas créée.

Les décisions expresses sont elles aussi assez rares, mais tou-

(11) Le questionnaire remis aux Etats pour la préparation des bases de discussions de la conférence de codification de 1930 ne soulevait pas la question de l'obligation de la réparation ; l'Allemagne fut seule à faire remarquer dans ses observations qu'il serait intéressant de la mentionner (Conférence de Codification. Bases de disucssion, III, p. 136).

(12) Voir Eagleton, Responsibility of states, p. 182 ; Anzilotti, Cours, p. 467, 517 ; Strupp, Droit international, p. 211.

(13) Un des plus connus est l’art. 3 de la Convention de La Haye du 18 actobre 1907, ainsi conçu : « La partie belligérante qui violera les dispositions dudit règlement, sera tenue à indemnité s’il y a lieu ; elle sera responsable de tous les actes commis par les personnes faisant partie de sa force armée ».

(14) Cet auteur s'exprime ainsi : « On ne peut pas äéduire du fait que plusieurs Etats ont conclu des traités de réparation que cette norme est rentrée dans la coutume. La pratique prouverait plutôt le contraire. l'obligation de réparation n'existerait pas sans un traité qui l'ait reconnue. Si un Etat est responsable d'un préjudice, les deux Etats peuvent conclure une convention par laquelle est reconnue l'obligation de l'Etat responsable du tort subi. La réparation doit être établie par un traité spécial ; il n'est pas nécessaire que ce traité intervienne après la réalisation du préjudice, mais on peut l’établir dans l'obligation « primaire » lors de la signature du traité... Quand une cour d'arbitrage se prononce, ce n'est pas une norme du droit coutumier, même si le juge insiste sur la base coutumière, mais la base est le traité par lequel l'obligation a été établie. La doctrine traditionnelle, d'après laquelle l’obligation de réparer serait sans exception une conséquence de tous préjudices de droit des gens est sans aucun doute fausse. Même dans le cas d’un préjudice international aux intérêts des nationaux d'Etat étranger, l'Etat responsable n’est pas tenu à la réparation par le droit des gens général, mais uniquement à la base d’un traité collectif pour les préjudices futurs (art, 3 de la Convention de la Haye précitée) » ; Roth, SR EE fur Verlekungers Privater bei Volkerrechtlichen Deliklen, p. 18-19.

tes les décisions proclament implicitement le principe. Parmi les plus notables, nous citerons les suivantes :

Sentence de la Cour Permanente d'arbitrage dans l'affaire de l’indemnité de guerre turque due à la Russie : « Le Gouvernement impérial de Russie base sa demande sur la responsabilité des Etats pour inexécution de dettes pécuniaires. Cette responsabilité implique selon lui l'obligation de payer des dommages intérêts ». Et la Cour admiît cette manière de voir (15).

Décision du surarbitre Parker dans les affaires Lusitania : « C'est une règle générale du droit civil et de la « Common Law », que toute atteinte à un droit privé implique un dommage et que pour tout dommage ainsi entendu, la loi accorde une réparation. D’une manière générale, cette réparation doit être proportionnée au dommage subi, on l'appelle de différents noms : « compensation », « réparation », « indemnité », « dédommagement » (16).

Arrêt n° 7 de la Cour Permanente de Justice Internationale : « C’est un principe de droit international que la violation d’un engagement entraîne l'obligation de réparer dans une forme adéquate. La réparation est donc le complément indispensable de la responsabilité, sans qu'il soit nécessaire que cela soit inscrit dans la convention même » (17).

Enfin, dans son arrêt n° 13, la Cour Permanente de Justice Internationale a encore proclamé : « C’est un principe de droit international, voire une conception générale du droit, que toute violation d’un engagement comporte l'obligation de réparer » (18).

Enfin, la question a été discutée à la Conférence de codification de 1930. La base n° 29, conçue : « La responsabilité comporte l'engagement de réparer les dommages soufferts, en tant qu'ils se présentent comme conséquence de l’inobservation de l'obligation internationale », fut adoptée par 29 voix contre 4 (19).

(15) Sentence rendue le 11 novembre 1911 par le Tribunal arbitral constitué en vertu du compromis d'arbitrage signé entre la Russie et la Turquie, p. 73 Sq. Ne à

(16) Commission Mixte Germano-Américaine, Witenberg, p. 24.

(17) Publications des arrêts de la C.P.J.I., Série A, p. 21.

(18) Ibidem, Série A. n° 17, p. 29. d eve |

(19) Les dissidences ne visaient d’ailleurs pas le principe faisant découler la réparation de la responsabilité, mais le rattachement de

SECTION II L'Etat n’est pas responsable, ou sa responsabilité est discutée

L'engagement de la responsabilité de l'Etat requiert, ainsi que nous venons de le voir, des conditions assez strictes et dans de nombreux cas, le fait dommageable ne rendra pas l'Etat responsable,

D'autre part, la certitude de la responsabilité est susceptible de degrés, et il ne sera pas toujours facile de se rendre compte si, dans tel ou tel cas, elle a été réellement engagée. La responsabilité pourra donc être soit déniée, soit discutée pour des raisons de droit ou de fait. Bien que les deux hypothèses soient distinctes, elles soulèvent les mêmes problèmes pratiques au point de vue de la réparation.

Sans prétendre parcourir tout ce domaine, nous voudrions par un examen de la pratique internationale, montrer la difficulté qui s'attache à la détermination de la responsabilité ; quels sont les cas dans lesquels la question s’est le plus fréquemment posée et quelles solutions elles a reçues en fait ; autrement dit, l'Etat a-t-il accordé une réparation, et dans l’affirmative, quelle est la nature juridique de cette réparation ?