CHAPITRE III

L’'ETABLISSEMENT DES FAITS ET LA RECHERCHE DES ELEMENTS D'INFORMATION (1)

Ce problème soulève la question de la preuve : à qui incombera la charge de la preuve, et par quel mode sera-t-elle apportée ? L'intérêt de la question est considérable en pratique : le fait sera en effet plus ou moins difficile à établir et plus ou moins lointain. Notamment quand il s'agira d'un dommage dont il faudra, non seulement établir l’existence, mais encore évaluer le montant, on comprend que la tâche puisse être lourde. Sans vouloir donner ici une théorie de la preuve en droit internationat, il nous a paru indispensable de donner quelques indications à ce sujet.

A première vue, il pourrait sembler que ce dût être au juge qu'il appartint d'établir les faits en question et de rassembler les documents au moyen desquels il pourrait se faire une opinion.

Mais la réalité est tout autre : le droit interne reconnaît deux modes principaux de procédure, le type inquisitoire et le type accusatoire. Le premier répond davantage à cette idée primitive, le juge dirigeant lui-même la procédure, et se livrant aux recherches, alors que dans le second, il se réfère aux indications données par les parties. Le principe dominant est celui de la neutralité du juge, et c’est aux parties qu’incombe la charge de la preuve.

(1) Sur cette question, voir Witenberg, La théorie des preuves devant les Juridictions Internationales, Académie de droit International, Recueil des Cours, 1936, II, vol. 52 ; et l'Organisation Judiciaire, la procédure et la Sentence Internationales, p. 226 sq.

Dans les différentes législations internes, ce fardeau se répartit entre le demandeur et le défendeur, et se résout par l’application des adages « Actori incumbit onus probandi » et « Reus in excipiendo fit actor », et par diverses institutions particulières (systèmes de présomptions (2), right to discovery du droit anglais, etc...). L'importance de ces modes est d'autant plus considérable que les réclamants seront parfois admis à comparaître eux-mêmes ou qu'ils auront même la qualité de plaideurs (par exemple dans les Tribunaux arbitraux mixtes).

A) En droit international, l'examen de la pratique, en l’absense de texte, montre qu'est bien admise la règle de la répartition du fardeau de la preuve entre le demandeur et le défendeur, tendant à le faire supporter par celui qui aura allégué le fait en question : chacun devra apporter la preuve ou tout au moins un commencement de preuve des faits qu'il allègue (3).

a) La réclamation de la victime.

Elle joue un rôle essentiel, puisque la réparation est essentiellement basée sur le dommage subi par la victime, qui constitue le point central de l’évaluation : c’est elle qui est en effet la mieux placée pour en apprécier l'étendue, c’est autour d'elle que s’organisera la lutte du demandeur et du défendeur qui s’efforceront, l’un d’en prouver le bien-fondé et l'étendue, l’autre au contraire de combattre éventuellement leë allégations de l’autre ; même en l'absence de toute dénégation du défendeur, le juge procédera à un examen attentif de cette appréciation. L

Le plus souvent, le réclamant demande une somme précise représentant le dommage qu'il prétend avoir subi. Il apportera à l’appui de son estimation toutes preuves qu'il aura été à même de réunir, et dont le juge demeurera libre de discuter l’existence et d'apprécier la valeur.

Mais parfois, l'évaluation de la victime prendra la forme,

(2) L'existence des présomptions qui est admise par certains auteurs (Ralston, International law and procedure, p. 223), a été fortement combattue par d'autres, (Witenberg, op. cit). Leur existence serait improbable, et leur nature même ne comporterait aucune des caractéristiques de cette institution en droit interne ; elle n’entraînerait notamment ni dispense ou renversement de preuve, ni induction de faits inconnus.

(3) Voir Conférence de codification du droit international, Bases de discussion, III, p. 150, proposition de la Pologne : « il est nécessaire d'établir d’une manière incontestable que l'importance du dommaze subi doit être pleinement prouvé par l'individu lésé ». F

L'OBLIGATION DE RÉPAREKH 47

non d'une réclamation expresse faite en vue de l'instance, mais d'une déclaration qu'elle aura pu effectuer dans une autre circonstance (Déclaration à la douane (4) ; valeur pour laquelle un objet a été assuré (5). Ce pourra être aussi une offre de cession d’un immeuble, une valeur postale déclarée, une déclaration fiscale (6).

Il arrive parfois, aussi, mais le cas est peu fréquent, que le demandeur ne présenie pas une réclamation précise d’une somme déterminée, mais laisse le juge libre de déterminer à son gré l’indemnité qu’il estimera devoir lui accorder (7).

La victime devra-t-elle prouver l'intégralité du dommage qu'elle prétend avoir subi ? Il ne faut pas aller jusque là, ce serait restreindre à l’excès les pouvoirs du juge et l’obliger à rejeter, pour le tout, une réclamation qui pourrait être justifiée en partie (8;.

En fait, les Tribunaux attachent la plus grande importance à la réclamation de la victime : elle constitue la base première de l’estimation, c’est à elle que se réfère le Tribunal, et même quand il la rejette, il motive cette décision par son exagération, ou son mal fondé. C’est aussi l'élément qui se trouve le plus constamment spécifié dans la réclamation (9).

Mais, d'autre part, le doute le plus légitime peut s'étendre sur ces allégations qu’on doit nécessairement passer au crible (10).

I1 arrive cependant qu'il accorde le chiffre demandé par la victime quand il lui paraît correspondre à la réalité (11) ; mais,

(4) Jtalie-Perse, L. F., 343.

{5) Etats-Unis-Costa-Rica, R.A.I. II, p. 139 ; De Wendel, T,A.M., recueil, 1 320. , ;

(6) Cf. compromis instituant les Commissions Mexique-France, Gran-

de-Bretagne. L

(7) VA, 651. La commission déclara se baser sur ses pouvoirs de juger en équité absolue, AL: | , :

(8) John Gill, Claims Commission G.-B.-Mexico, p. 85. à

(9) Fabiani (L. F. p. 363) : « Le moyen le plus sûr d évaluer les dommages eût été de consulter les livres de la maison, et de vérifier jusqu à quel point le refus des autorités vénézuéliennes d'exécuter la sentence avait diminué ses bénéfices ». ; :

(10) Chemin de fer de Meddelin à Antoquia (L. F. p. 544) : dans cette affaire, l'arbitre rejeta l'examen de la comptabilité du réclamant, la force probante du document appartenant à la partie qui l’invoque pouvant être mise en doute. ;

(11) Masonic (L. F. p. 281) ; Kelly (V.A. p. 520) ; Evertsz, (Ibid p. 904) ; Wimbledon, (Publications des arrêts de la Cour Permanente de Justice internationale, Série A., n° 1). Soufres de Sicile, (L.F. 97), Quantité évaluée d’après la déclaration du réclamant, avec réduction de 20 %.

le plus souvent, le juge n’accorde pas le montant réclamé par le réclamant et il le réduira après examen.

En effet, il est rare que cette demande soit la représentation exacte du dommage ; le réclamant a toujours tendance à exagérer son évaluation, souvent en prévision de la réduction que lui fera probablement subir le juge. D'autre part, les circonstances mêmes peuvent faire douter de la véracité de ses allégations (12). C'est surtout vrai en matière de dommage extra-patrimonial, ce qui s'explique en raison même du caractère et de la difficulté d'évaluation d’un tel préjudice ; le dommage paitrimonial en présente, lui aussi, de constants exemples.

Mais si l’exagération du montant de la réclamation peut contribuer à la faire rejeter par le juge, ce n’est pas un motif suffisant pour faire préjuger de sa validité intrinsèque et de la bonne foi du réclamant (13). La réduction pourra aussi être molivée, non par une exagération évidente, mais par le défaut du réclamant d’avoir pu apporter des preuves suffisantes à l’appui de ses allégations (14).

Aussi cet élément qui forme cependant la base de la réclamation, sera-t-il confronté avec d’autres données, notamment avec les déclarations du défendeur et des tiers (15).

(12) John Gill, Claims Commission G.-B.-Mexique, p. 85 : « Il ne semble pas probable que le réclamant soit capable de se rappeler, en 1927, la valeur exacte des effets corporels et de son argent laissés dans une fuite soudaine en 1915 ».

(13) American British Claims Arbitrations, Nielsen Report, p. 479 « Le Tribunal déclare que l’exagération et l’allégation du caractère frauduleux des réclamations n'affecte pas la question de responsabilité elle-même.

Grande-Bretagne-Allemagne, Fidji-Islands, L. F. p, 267 « Malgré l'écart des demandes (Æ 110.000) et de la somme accordée, (£ 9.300), il n'y a pas eu dans leur opinion des motifs pour ne pas la faire considérer comme frauduleuse ».

(14) Metzger, V.A. p. 578.

(15) La Commission Etats-Unis-Mexique a rendu à ce sujet dans l’affaire Solis (Général Claims Commission U.-S.-Mexico, I Sept. 26, 1928 May 17, 1929, p. 48) une intéressante décision d'où il résulte qu'elle adopte la plupart des modes de preuve admis devant les Tribunaux internes, notamment anglo-saxons : « Des dépositiofñs de témoins peuvent s'offrir, sujettes à un examen par recoupement, mais cette procédure est rarement applicable dans les arbitrages internationaux. Des statements attestés par serment ou non, ont été déposés devant la commission. Il est incontestable que les a/fidavits usités devant les tribunaux internes ont pu contenir de fausses allégations, mais il ne s'ensuit pas parce qu’un faux témoignage se révèle dans un cas donné, qu’on puisse en déduire une présomption que le témoignage est faux dans sa totalité, et qu'une forme de preuve sanctionnée par le compromis et la pratique internationale ne puisse être employée avec proft.

L'usage d'un statement attesté par serment provient du témoignage

b) Les allégations de l’auteur du dommage.

Bien qu'en principe, l'enrichissement de l’auteur ne puisse servir à l'évaluation du dommage et à l'établissement de la réparation, il n’en est pas moins vrai qu’il est susceptible d'apporter au juge de précieuses indications qui pourront être d'un grand intérêt pour lui : leur utilité se révélera surtout quand on les utilisera concurremment avec les allégations de la victime. La contradiction pourra en quelque sorte valoriser ces dernières en les faisant ressortir (16).

Le juge recourra fréquemment à l’utilisation des contrats qui auront pu intervenir entre la victime et l’auteur du dommage.

La déclaration de l’auteur pourra prendre la forme d’un inventaire de la propriété saisie au cas de réquisition (17).

D'une application intéressante sera aussi l'évaluation faite d'accord entre les deux parties quand le bien aura fait l’objet de transactions entre elles, surtout quand il s’agit d'un bien déterminé, qui ne se trouve pas couramment dans le commerce (18).

Le bien aura pu faire l’objet d'un contrat de vente avant sa destruction : les factures, quand elles pourront être fournies, indiqueront le montant du dommage (19).

Ce mode a été employé par l'arbitre Huber, dans la Commis-

donné par les tribunaux internes avec les sanctions prescrites de la procédure judiciaire. Quand un tel témoignage est présenté par un particulier, la partie adverse est naturellement fondée à le critiquer et à analyser sa valeur ainsi que la commission elle-même ».

(16) Evertsz, (V. A. 904) « Bien qu'un témoignage préparé en l'absence de l’autre partie et sans examen contradictoire, n'ait pas la force probatoire qu'il aurait eu autrement ».

(17) Monnot (V.A. p. 170). Voir également l'affaire des bateaux norvégiens réquisitionnés par les Etats-Unis, dans laquelle la Cour permanente d'arbitrage considéra l'omission par les Etats-Unis d’un inventaire, lors de la réquisition des navires, comme une négligence qui devait entraîner une obligation de réparation plus étendue. « Celle-ci doit comprendre, non seulement les éléments dûment prouvés, mais aussi les autres qui auraient pu être prouvés ou évalués si les fonctionnaires de l'Etat belligérant avaient procédé à l'inventaire et à l'évaluation de la propriété Leutre après expertise contradictoire ». Hatton, (Général Commission Claims UÜ.S.-Mexico, L, p. 4) reçus délivrés par l'autorité militaire pour réquisition de chevaux, , Ya

(18) C'était le procédé dont la Pologne demandait l'application, pour l'évaluation de l'usine de Chorzow et dans laquelle elle se basait sur le prix stipulé dans le contrat de cession de l'usine par le Reich en 1919, et l'offre faite par une société suisse en 1922. La Cour estima d'ailleurs qu'elle ne pouvait considérer cette estimation que comme un simple élément d'information. SA a ;

(19) Application de ce procédé a été faite par les Cours des Prises allemandes. (Verzijl, op. cit, p. 1132, Cf. Gal Claims Commission U. S. Mexico, I. 1928-29 p. 5, National Paper type C° admission de récépissés

sion des réclamations britanniques pour l'évaluation des différentes propriétés qui avaient été occupées par les autorités espaenoles. Mais il est également susceptible d’être employé seul : ce fut le cas, nous l’avons vu, de l'évaluation faite par la Commission mixte Etats-Unis Panama, dans l'affaire de Sabla (20).

c) Le témoignage de tiers.

Les témoignages joueront un rôle important, et nous savons que leur valeur probante peut être variable, notamment suivant la nature du bien (surtout quand il s'agit d'objets matériels apparents, par exemple de récoltes) et suivant la connaissance qu'ont pu en avoir les témoins, ou la compétence spéciale de ces derniers (21). Le juge devra vérifier la vraisemblance ou le bien-fondé de leurs allégations, et les rejeter quand il les jugera entachées de fraude (22). Il pourra ainsi ne pas se contenter d’une preuve par commune renommée (23).

B. — Le juge ne reste pas inactif à côté des parties : les Etats dont les particuliers sont les ressortissants, ont l'obligation de collaborer à la preuve et de recourir à la recherche de la vérité ; ils doivent notamment fournir au juge toutes les pièces qui sont en leur possession, de manière à lui permettre d'’établir les faits en question (cette règle est d'origine anglosaxonne).

Mais, de la jurisprudence internationale, se dégage le principe de la participation du juge à la recherche et à l’établissement des faits : il aurait non seulement la faculté, mais le devoir de travailler personnellement à la reconstitution des faits, de jouer un rôle actif dans la recherche de la vérité.

Non seulement, il aura le pouvoir de descendre dans l’exa-

(80) American And Panamian Claims Arbitiations, Hunt, p. 379.

(21) Mohle, (V. A. 574) « Le Commissaire vénézuélien dénie l'estimation faite par les autorités vénézuéliennes qui n'étaient pas des agents du Gouvernement et ne semblaient pas familiarisés avec la valeur des objets, sauf peut-être des chevaux ».

Richter, (Ibid, p. 575) « Ordinairement, des dépositions de témoins, qui affirment connaître la propriété, seront prises en considération, et si le témoin avait avancé plus de détails et spécialement argué de sa connaissance particulière de la valeur de la récolte, au moment de la destruction, l'arbitre s’estimerait lésé par cette évaluation. Enfin, l'arbitre tient compte de la personnalité du témoin, notamment de son caractère officiel (Lasry, V. A. p. 37).

(22) Kummerow, V. AÀ., 576.

(23) Cervetti, (V. A. 662) « quoique la réparation fut probablement fondée, la réclamation ne justifiait pas une réparation, le réclamant alléguant seulement que les faits incriminés étaient notoires et puhlies, mais n'établissant rien de sa propre connaissance »,

men appronfondi des faits, tels qu'ils ressortent des apparences, mais encore il aura à sa disposition les plus larges moyens d'investigation : enquête, expertise, transport sur les lieux, etc...

De quels éléments disposera-t-il pour éclairer sa conviction ? À côté de ces éléments qui lui seront fournis par les parties elles-mêmes, il pourra recourir à tous les modes de preuve en usage devant les juridictions internes : témoins, qui ont souvent été cités devant les commissions mixtes, et dont les déclarations peuvent avoir une force probante variable suivant leur personnalité et la nature elle-même des réclamations (selon que l’objet du litige est un bien matériel apparent dont le témoin a pu avoir connaissance par lui-même ou simplement par oui-dire).

Un autre élément d’information est constitué par les décisions des Cours et Tribunaux internes ; bien qu'elles n'aient pas, sauf stipulation spéciale, d'autre valeur au regard du Tribunal international, que celle d'un simple fait, elles n'en offrent pas moins une précieuse source pour le juge international et sont susceptibles de lui apporter des informations de fait, à raison de la plus grande facilité qu’ils ont eue pour les recueillir en raison de leur proximité (24).

C'est principalement dans l'appréciation de la valeur des preuves apportées qu'apparaîtra l'entière liberté du juge: le juge international n’est pas, comme le juge interne, limité en ce qui concerne l'évaluation et l’admissibilité des preuves. La preuve ne doit être employée que comme un instrument destiné à établir des rapports de faits et de causalité ; mais elle ne doit être employée que pour déterminer la conviction du juge, laquelle ne doit pas d’ailleurs influer sur le quantum des dommages : l'application de ce principe, admis dans l’ancien droit, aboutirait à proportionner le montant de l'indemnité au degré de la conviction du juge (25).

(24) La question se posa notamment devant les Commissions mexicaines, de la force probante des témoignages de la Commission mexicaine interne de réparations et a été résolue en ce sens (Claims Commission G.-B.-Mexico, Roy, p. 33 et 198). Commission mixte France-Grande-Bretagne, qui se basa sur les jugements rendus par les tribunaux internes pour l'évaluation du préjudice résultant d'une élévation du tarif douanier français. en. , ; HUE

(25) Commission Franco-Mexicaine des Réclamations, Décision n° 1. Pinson, p. 133.

Le juge est absolument libre en cette matière dans les limites du compromis, et si cette liberté peut faire craindre son arbitraire, elle lui accorde en revanche la souplesse nécessaire, surtout dans une instance internationale, en raison de la difficulté présentée par la recherche des faits ; il aura également pleins pouvoirs d'appréciation sur la valeur des preuves quelles que soient leur nature : écrits, témoignages, ou affidavits. Il sera principalement guidé par des considérations de fait : ce qui permet d'expliquer des divergences apparentes. Pourquoi, par exemple, en telle hypothèse admet-il comme probantes les dépositions de témoins, alors qu’en telle autre analogue, il se refuse à les prendre en considération ? D'autre part, l’abondance ou la pénurie de renseignements, leur valeur plus ou moins probante influeront sur le choix de la méthode qu'il croira devoir appliquer.