II. — B. MODES DE DÉTERMINATION IN CONCRETO

Arrivons maintenant aux hypothèses dans lesquelles le juge tente de procéder à une évaluation réelle du dommage. La difficulté est, nous l'avons vu, plus considérable et varie suivant les cas. Il recourra à ce système quand la responsabilité lui paraîtra bien établie, et qu’il se trouvera en présence d'éléments suffisants.

Parfois, il les trouvera dans les documents mêmes que lui fourniront les parties ; il arrive même qu'il les adopte purement et simplement.

Mais le plus souvent, il se trouvera dans l’obligation de recourir à des vérifications et des modifications des réclamations du demandeur,

Parfois, le manque à gagner, ainsi que nous l’avons déjà constaté, peut se trouver fixé d’une manière à peu près certaine : c’est le cas en matière constractuelle où l’on peut savoir à l'avance le montant de l’objet du contrat, ou en matière délictuelle quand le litige se trouve fixé par des éléments précis.

Ainsi en est-il au cas d'un contrat de vente portant sur des marchandises déterminées, et qui est rompu par un gouvernement. Citons l'affaire Deutz (78) (vente au Gouvernement mexicain de drap pour l'habillement de la troupe). Pour une partie de la marchandise qui fut livrée et refusée, et dut être revenaue à vil prix par le fournisseur, l'indemnité fut calculée sur la différence entre le prix stipulé au contrat et le prix total que la marchandise avait coûté au requérant, défalcation faite du

(75) Howland, Moore Arb. p. 3222 ; Smith Ibid, p. 3374 ; Monnot V.A. P.

(97) Newchane, American British Claims Arbitrations, p. 411. Gain manqué par inmobilisation d'un navire consécutive à une collision, et dans laquelle la compensation fut calculée selon les règles habituelles à XX... la tonne,

(78) General Claims Commission U.-S.-Mexico. I, 213.

profit qu'il réussit à retirer de cette vente à bas prix. Pour une autre partie des marchandises qui ne fut pas livrée, l’'indemnité fut calculée sur le bénéfice escompté par les réclamants représenté par la différence entre les prix fixés au contrat et le prix total que la marchandise aurait coûté aux réclamants (79).

De même, dans l’affaire Martini (80), on prit en considération un contrat qui assurait à l’entreprise un débouché de 80.000 tonnes de charbon pour deux ans, étant prouvé que la capacité de produciion de la mine pouvait atteindre ce chiffre (81- 82).

Dans ja plupart des cas, le juge ne se trouve pas en présence de données de ce genre ; il sera nécessaire de les suppléer par d'autres moyens. [Il sera souvent difficile de discerner sur quelle base il se place, car il effectue le calcul de la réparation, sans donner de motifs (affaires Fabiani (83), I. Roberts (84), White (85), Hope On (86), etc..….). Ces procédés conviennent aux cas où il paraît difficile de fixer exactement l'étendue du préjudice subi, soit que le juge ne dispose pas de tous les éléments nécessaires, soit que le préjudice lui-même se trouve assez vague et indéterminé. Le principe de la réparation étant admis, il est indispensable qu'elle intervienne.

Quand il s’agit d’une entreprise présentant un caractère de continuité assez établi (entreprise industrielle ou commerciale,

(79) Général Claims Comimssion U.-S.-Mexico.

(81) Comparer l'affaire analogue de l'Orinoco Asphalt, (Ibid 586) dans laquelle la seule compensation accordée fut un intérêt sur la valeur de l’asphalte qui aurait été extraite, l’arbitre alléguant qu’il n'y avait pas lieu d'attribuer une indemnité représentant sa valeur, puisqu'elle demeurait intacte dans la mine et que son cours sur le marché était demeuré constant, D’après Ralston (International Law and procedure, p. 248), on pourrait concilier ces deux cas ; il s'agissait, dans le premier, d’une concession à durée limitée, la durée de la concession ne l’étant pas, au contraire, dans le second.

(82) La jurisprudence internationale présente de nombreux exemples de ces hypothèses. Citons : La Gayra City Light V.A. 178 ; Remboursement des sommes dues pour une fourniture de courant après la rupture d’un contrat de concession ; Compagnie Internationale des Wagons- Lits, T.A.M. Recueil, V. p. 58, où l'indemnité fut calculée sur le prix qu'aurait coûté au Gouvernement autrichien la location des wagons mis sous séquestre.

(85) R.G.D.I.P. 1903, Doc. p. sq.

(86) Moore, Arb. 3263.

par exemple) on a souvent pris comme point de repère l'activité de la même entreprise pendant une autre période (c'est l'application du principe de la normalité appliqué à la continuité de l’entreprise).

Tantôt on s’est référé aux bénéfices réalisés pendant une période antérieure : ce fut le cas de l'affaire Yuille Shortridge dans laquelle on calcula la moyenne des bénéfices pendant les années précédentes (87). De même, dans l'affaire du Masonic (88) l'arbitre prit en considération le bénéfice moyen réalisé par le navire, pendant les années précédentes, bien que d’après ce mode de calcul, il eût normalement gagné en un an le double de sa valeur et que l'indemnité pût paraître, dans ces conditions, considérable.

On peut reprocher à ce système, se basant sur des périodes antérieures, de ne pas répondre à la réalité. Si, en effet, les périodes sont trop élendues, les circonstances auront pu changer, et si, au contraire, elles sont trop brèves, elles peuvent ne pas présenter une grande valeur probante, car des circonstan ces particulières ont pu jouer un rôle déterminant.

C’est surtout ce dernier reproche qu'il convient de leur faire. parfois. Ainsi, dans l'affaire précitée, la période choisie parail un peu brève ; c’est également le reproche qu'on a fait la décision William Lee (90) dans laquelle on attribua en compensation du gain manqué, une indemnité calculée sur le bénéfice réalisé par le navire dans les 18 mois de la croisière précédente, alors que le requérant réclamait l'application du procédé de détermination ?n concreto d'après la pêche réalisée par des navires dans la même saison. Ce système fut également employé dans l'affaire Cheek (91) où l'arbitre prit comme base d'évaluation du gain manqué par la rupture d'un contrat, la moyenne des trois années précédentes et des trois années suivantes, et dans l'affaire du Cape Horn Pigeon (92) dans laquelle le gain manqué fut établi sur la moyenne des DRE pendant une période de quatre ans