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Mais ces deux théories tombent sous le même reproche : elles projettent dans le passé une négligence de l'Etat pour lui faire assumer la responsabilité de l'acte initial (3). Si l’on peut, à la rigueur, admettre dans certains cas la responsabilité directe de l'Etat (par exemple à l’occasion d'un attentat dirigé contre un agent consulaire et en prévention duquel cet Etat n'aurait pas pris les mesures de protection nécessaires alors qu'il aurait eu connaissance de l'intention des criminels) (4) on ne peut aller jusqu’à le tenir pour complice d'un crime parce qu'il n’a pas poursuivi son auteur, ni le considérer comme lui ayant donné son approbation.

Cette question a été soulevée devant la Commission mixte Etats-Unis-Mexique, qui, sous la présidence de M. Van Vollenhoven, a rendu le 16 novembre 1926, dans l'affaire Janes, une décision très étudiée qui constitue un précédent de première importance (5).

Il s'agissait dans cette affaire du meurtre d’un ingénieur américain par un ouvrier mexicain que la lenteur des autorités mexicaines à le poursuivre n'avait pas permis d'arrêter et qui avait de ce fait, échappé à toute sanction. La Commission, après s'être livrée à une critique serrée de ce qu’elle appelait « la vieille conception » de la complicité, considéra qu'il existait deux responsabilités parallèles : la responsabilité de droit interne du meurtrier envers la victime (ou ses ayant-droits) et la responsabilité internationale du Mexique, envers les Etats- Unis, à raison de la carence des autorités judiciaires. Ces deux aspects étaient complètement distincts dans leur nature, leur source et leur effet, et ne pouvaient se confondre.

Ce fut la solution adoptée lors de l'établissement des bases de discussion de la conférence de codification. La base n° 29 comportait le paragraphe suivant : « Lorsque la responsabilité de l'Etat résulte uniquement du fait qu'il n’a pas pris les mesures requises après l’accomplissement de l'acte dommageable, il n’est tenu qu'à la réparation du dommage résultant de l’omission totale ou partielle de ces mesures ». Comparer la base de discussion n° 18 : « La responsabilité de l’Elat est engagée...

) Eagleton, Measure of dammages, Yale Law Journal, 1929, p. 39 sq. ) Chapmann, U.S.-Mexican Claims commission. II, 121.

si l'Etat n’a pas apporté, en vue de découvrir ou de punir l'auteur de ce dommage, la diligence que l’on peut attendre d'un Etat civilisé (6).

Ces conclusions avaient été également adoptées par l'Institut de Droit International, lors de sa session de 1927 (7).

Si nous nous plaçcons maintenant sur le plan de la réparation l'application sera la suivante.

L'ancienne théorie n'aurait trouvé ici qu’une seule et même responsabilité et aurait basé son évaluation sur le dommage subi par le particulier. On aurait en conséquence tenu compte, soit de la perte matérielle, soit du dommage moral subi par la victime ou par ses ayants-droit. Ce raisonnement entraîne logiquement la conséquence que l'indemnité aurait dû varier avec la situation matérielle de la victime ou avec son degré d'affection présumé pour ses ayants-droit ; les héritiers d’un individu pauvre ou avec lequel ils étaient brouillés n'auraient dû percevoir qu'une indemnité réduite, si considérable qu'eût pu être le manquement de l'Etat (8).

Dans la nouvelle théorie au contraire, la seule réparation à

(6) Lors de la conférence de codification, la délégation du Mexique insista longuement sur ce point (actes de la Conférence, Vol. IV, Procès verbaux de la Conférence, Annexe II, p. 229). L'Etat n'était pas responsable de l’acte de l'individu, et, contrairement à l'ancienne doctrine de Vattel, il n'était pas tenu de la réparation du dommage résultant de l'acte illicite. D'autre part, l'Etat ne serait pas tenu à une indemnité quelconque, parce que son omission elle-même n'aurait causé aucun dommage à l'étranger victime du délit et que la punition du délinquant serait motivée par la satisfaction de l'intérêt général et non pas pour satisfaire un sentiment de vengence envers la victime.

Si l’on peut reconnaître que le dommage moral résultant pour la victime du défaut de poursuite doit être laissé hors de cause, en raison de son caractère vindicatif, il n’en est pas moins vrai que les dommages matériels peuvent être résultés de cette négligence de l'Etat, au détriment de l'étranger au cas où ce dernier aurait v uiu ent‘eprendre une action sivile,

Ces restrictions du Mexique s'expliquent d'ailleurs mieux si l’on tient compte des nombreuses réclamations de ce genre qui ont été dirigées contre lui et notamment de certaines décisions de la Commission Mixte Etats-Unis-Mexique.

(7) Annuaire de l’Institut, 1927 p. 333.

(8) Une objection de ce genre avait été, dans l'affaire Janes précitée, adressée par la Commission Mixte Etats-Unis-Mexique à l’ancienne conception : si la victime avait été pauvre, ou que sa mort n’eût pas causé de préjudice à ses parents, la satisfaction donnée à ces derniers eut DORE en une somme minime, bien que le tort moral eut pu être considérable.

Mais l’objection ne porte pas, car ainsi que l’a fait remarquer dans son opinion dissidente le commissaire Nielsen il est possible de baser et de mesurer l'indemnité non pas sur le dommage matériel, mais sur le dommage moral subi par les ayants droit.

laquelle ait droit le réclamant, est la réparation, non du préjudice matériel et moral que lui a fait subir l'acte initial, mais du dommage résultant pour lui du fait de la négligence ou de l'omission de l'Etat. L'application est plus difficile ; l'étendue de la réparation due par l'Etat ne se mesure pas sur le dommage primitif, mais sur la responsabilité de l'Etat ; ce dernier n'est tenu que dans la mesure du manquement et des dommages qui oni pu en résulter.

Dans l'exemple cité plus haut, de négligence d'un Etat à poursuivre les auteurs d’un crime, la seule réparation à laquelle il soit tenu, est non pas celle du préjudice matériel et moral subi par la victime et ses ayants-droit, mais celle du dommage moral résultant pour eux du défayt de poursuite (ce que les anglo-saxons appellent « iëndignity and grief » où du préjudice matériel qui résulte pour eux de l'impossibilité d’exercer l'action civile contre les criminels que la négligence de l'Etat n’a pas permi sd'appréhender.

Or, l'évaluation d’un dommage moral, ainsi que nous l’avons vu, est plus délicate et présente un caractère d'incertitude plus marqué que celle des dommages matériels. Mais, ainsi que l’a fait remarquer la commission dans l'affaire Janes, le dommage moral n’est pas plus difficile à évaluer que n'importe quel autre de cette catégorie.

Il est d'autre part malaisé de procéder à une évaluation exacte de l'étendue des conséquences de la négligence de l'Etat et de l’'aggravation du dommage dont elle a été la cause. Le plus souvent d’ailleurs, le résultat d'une action en dommages intérêts, intentée contre le criminel eut été illusoire.

Quant au préjudice subi par l'Etat du réclamant du fait de la violation par l'Etat responsable de l'obligation internationale de protection, il est essentiellement moral et ne saurait guère en fait, influer sur l'évaluation de l'indemnité.

En revanche, l'application de cette théorie permettra de tenir compte de l'étendue du manquement de l'Etat et de graduer la réparation suivant la gravité de la violation de l'obligation internationale. La responsabilité sera appréciée plus sévèrement dans le cas d’une omission complète de poursuites contre le eriminel, que dans celui où les autorités qui y ont procédé, mais avec un certain retard, ou dans l'hypothèse d’un acquittement, que dans celle d’une condamnation à une pénalité insuffisante.

Il est important de noter que la difficulté a parfois été éludée par les compromis, et que ces derniers ont imposé souvent la responsabilité directe de l'Etat. Ainsi en a-t-il été des traités entre le Mexique et la Grande-Bretagne, la France, l'Allemagne et l'Italie instituant des Commissions destinées à la réparation des dommages subis par des ressortissants de ces pays du fait de troubles révolutionnaires.