V. A. IT

missions arbitrales, il édicte souvent des règles de droit d’après lesquelles elles devront statuer et qui laissent au juge plus ou moins de latitude, notamment suivant qu'elles l’obligent à se conformer au droit strict, ou bien lui laissent le pouvoir de juger en équité. En fait, pendant le cours du xix° siècle, les commissions mixtes seront invitées à statuer « selon la justice et l'équité », « en toute bonne foi et impartialité ». Ce n'est qu'exceptionnellement, ef vers la fin du siècle, que le compromis se réfère aux « principes du droit des gens » « du droit public » ou « du droit international pratique » (21).

La discussion de la signification et de la portée de la clause permettant au juge de statuer en équité et notamment la question de savoir s'il peut statuer præter legem où contra legem nous entraînerait hors du sujet. D'ailleurs, cette question ne se pose guère qu’à propos de l’existence même de la responsabilité qui suscite les principales difficultés : quand la responsabilité n’est pas admise ou établie, les pouvoirs de l'arbitre ne peuvent aller jusqu'à imposer une condamnation à l’Etat qui est reconnu innocent ; « l'application de l'équité demande toujours à sa base un droit de la partie qui doit en être bénéficiaire » (22. Tout ce que le Tribunal pourra faire, ce sera de « recommander » au Gouvernement absous de prendre en considération la situation de la victime et d'accorder une indemnité en équité en raison des circonstances (23). Si, au contraire, le principe de la responsabilité est établi, il s'agira d’une question de fait et le plus souvent il n’y aura pas de conflit et le pouvoir du juge ne sera pas limité par des règles de droit.

b) Quant à sa compétence, elle peut être générale, en ce sens qu'elle s'étend à la totalité de l'affaire, et lui permet de statuer au fond et sur la question de droit, ainsi que sur la question d'indemnité. Mais souvent, interviennent des clauses spéciales qui mettent par exemple de plano la responsabilité à la charge de l'Etat ou au contraire l'écartent d'office : dans ces cas, l’examen du juge ne doit porter que sur la question de la réparation à l’exclusion de l'existence de la responsabilité (24).

(81) V. infra. ch. IV. Section III.

(22) Maninat V. A. II, p. 44.

(23) Voir un certain nombre d'exemples dans l'Américan British Claims Arbitrations et infra p. 70, note 40.

(24) Le juge peut-il, dans l'hypothèse où son pouvoir est limité à l'évaluation du préjudice, se livrer à l'examen de la responsabilité elle-

Les compromis se sont montrés assez peu explicites et ont donné assez peu de précisions en ce qui concerne les détails techniques de la réparation. Le plus souvent quand ils y font allusion, c’est pour se prononcer sur le principe même de la réparation dans ses rapports avec la responsabilité, par exemple en stipulant que le rôle du juge se bornerait à l'examen de l'étendue du dommage, et à son indemnisation.

Parfois cependant, des clauses spéciales sont intervenues ; les plus fréquentes se réfèrent à l'exclusion des dommages-indirects, aux intérêts, à la monnaie et au mode de paiement des indemnités. En dehors de ces précisions on peut dire que la latitude la plus étendue est laissée au juge.

B) Limites que le juge s'impose à lui-même

A côté de l’opposition des Etats, une autre raison tend à limiter les pouvoirs du juge : c’est sa timidité même et sa crainte de heurter la susceptibilité des Etats en cause, et de voir la partie perdante refuser de s’incliner devant sa sentence. Il est apparu que la modération des conclusions et le caractère transactionnel des décisions était le plus sûr moyen de parer à ce danger. Le juge a donc été amené à une autolimitation de ses pouvoirs sur certains points.

En pratique, le principe de la liberté du juge sera interprété suivant deux tendances principales, l’une restrictive, l’autre extensive de ses pouvoirs. La première tend à limiter le pouvoir d'appréciation du juge, et à attribuer à la réparation un caractère forfaitaire ; partant des éléments de fait du préjudice les plus aisément appréciables, le juge leur appliquera certains barêmes ou taux d'intérêt. Cependant, son pouvoir discrétionnaire demeure, sous la forme de l’appréciation de certaines circonstances extérieures : dans cette conception, le juge se considère comme un tiers indifférent dont le rôle serait plutôt de

ê uestion s'est posée dans la commission mixte Etats-Unis D IRAL SRE 2). Le compromis avait admis la responsabilité du Paraguay dans une affaire de retrait de concession, et la Commission ne devait statuer, semblait-il, que sur le montant de l'indemnité. L'arbitre américain déclara devoir examiner l'affaire au fond, afin de déterminer l'étendue du préjudice et de se rendre compte de la justice de la réclamation, et conclut au rejet de la demande. Cette solution à été critiquée par l’auteur de la note doctrinale du Recueil des Arbitrages

Internationaux.

constater les faits et de leur appliquer automatiquement telle: ou telle règle correspondante. L'avantage de cette méthode consiste dans la réduction de l’arbitraire au minimum. D'autre part, ce procédé est d’une application assez facile, et s’il donne des résultats moins précis, il apporte en revanche une assez grande sécurité.

Dans la seconde tendance, au contraire, le juge fait passer au premier plan le souci de l'intégralité de la réparation : il écarte la méthode d'investigation réelle. Dans cette conception, le juge examinera le dommage de très près, en tenant compte « de tous éléments pertinents » ; il s’attachera à déterminer le mode le plus adéquat de réparation. L'application du principe amènera à faire porter l'essentiel des recherches sur les circonstances qui entourent le cas particulier qui constitue ici le point central. L'utilisation de règles d’analogie tirées du criterium de la normalité, et résultant de l’observation de cas généraux, sur lesquels est basé le forfait ne sert ici que de moyen subsidiaire d'évaluation. Dans la méthode précédente, elle jouait au contraire le rôle principal, l’espèce en question ne constituant qu’un problème particulier auquel on donnait une solution au moyen de l’application de ce criterium.

Ce dernier procédé est naturellement plus souple et susceptible de fournir des résultats plus précis ; mais, nous verrons qu’en raison même de l’absence de pièces ou documents, de la difficulté que peut éprouver le juge et de possibilité d'erreur de sa part dans ses prévisions et suppositions, une large part est laissée à l’arbitraire.

Le juge demeure, en principe, libre de choisir le mode qui lui semble le plus adéquat.

I faut bien remarquer d’ailleurs que ces deux procédés ne sont pas si tranchés dans la pratique, et que le juge peut emprunter à chacun d’eux les éléments de solution qu’il jugera nécessaires ; d'autre part, sa décision pourra se présenter sous certains aspects, comme faisant application de la première tendance et sous d’autres côtés, de la seconde : en matière extrapatrimoniale, par exemple, la recherche réelle ne sera pas possible et les pouvoirs du juge seront limités sur ce point par la matière elle-même ; mais, par ce fait même, le juge se trouve avoir une plus grande latitude pour déterminer la réparation

qu'il ne pourra baser que sur des éléments de fait extérieurs qui lui feront présumer l'étendue du dommage.

Cette dualité de tendances apparaît à plusieurs points de vue et nous la retrouverons, en étudiant la pratique de l'évaluation de l’indemnité.