IT. — LES ÉLÉMENTS DE NATURE PÉNALE DANS LES MESURES DE RÉPARATION

I nous faut maintenant rechercher si des éléments de pénalité ont été introduits par le juge dans la réparation, à l'occasion de faits mettant en cause, non plus directement les Etats, mais des particuliers, si une part des mesures prévues contre

un Etat, à l’occasion d’un tel préjudice ne comportait pas un facteur pénal, à côté de la réparation.

Il faut, en effet, ainsi que nous l'avons déjà signalé, écarter toute analogie de forme entre de telles mesures pénales, en droit international, et celles qui sont prises en droit interne.

Ces dernières sont assorties, en effet, de caractéristiques extérieures qui leur donnent un aspect formel très net. La forme joue, en effet, un rôle important en droit interne où elle constitue une garantie pour le justiciable et, dans certains cas, elle présente une importance substantielle, qu'il s'agisse du droit privé, du droit administratif et surtout du droit pénal, dans lequel l'observation des règles de procédure est souvent exigée à peine de nullité. |

En notre matière, au contraire, le caractère formel de la peine est écarté et s’éclipse souvent complètement. Nous avons pu voir que la plupart du temps il n'existait pas de juge supérieur aux Etats, que la procédure ne jouait qu’un rôle secondaire, et que les pénalités n'étaient pas fixées à l’avance ; la justice pénale internationale réglementée n'existe encore qu’à l'état de projet.

C’est donc vers la nature même de la peine que nous devons nous tourner, et il nous faut examiner la question d’un point de vue matériel : autrement dit, les dommages-intérêts auxquels ont été condamnés les Etats présentent-ils un caractère pénal ?

Une autre différence entre le droit international et le droit interne apparaît au point de vue sujet de la sanction. La peine est subie, en droit interne, par l'auteur du délit, et vis-à-vis, non pas de la victime qui n’en est que l’occasion, mais de la communauté. En droit international, au contraire, la sanction ne prend pas le caractère d'une peine vis-à-vis de la collectivité, mais se présente dans les rapports de celui qui est châtié, avec la victime. En raison du caractère mixte de ces mesures, cette dernière apparaît comme le bénéficiaire de la mesure pénale, au même titre que de la satisfaction ou de la réparation s’adressant à elle (16). C’est encore une des raisons qui aura pu faire douter de l’existence de l'institution en droit international.

(16) C. f. Cheek, Moore, p. 5.071 « l'Agent américain a demandé qu’à l'indemnité accordée, en réparation du préjudice, soit ajoutée quelque indemnité substantielle pour l'infraction commise au droit du traité de M. Cheek ». Ainsi que le fait remarquer l'arbitre, cette indemnité qui a le caractère d'une amende, est réclamée comme devant accroître la somme versée en réparation au réclamant.

Un seul des facteurs du rapport subsistera : le sujet de la peine ; la victime cumulera sa situation de créancier de la réparation civile avec celui de représentant de la communauté, et elle se trouvera bénéficier de l'accroissement, à son profit, des mesures qui auraient pu être prises contre le responsable. La sanction a le caractère de peine privée, en ce sens non seulement qu'elle peut être prononcée sans l'intervention d’un juge, mais encore qu’elle profitera à celui qui a subi les conséquences de l’acte illicite, lors de la phase interne du versement des indemnités.

C'est tout-à-fait exceptionnellement que la sanction se trouve prise vis-à-vis de la communauté internationale : c'était ce à quoi tendait la requête du gouvernement français dans les affaires du Carthage et du Manouba, dans lesquelles les 100.000 francs qu'il réclamait du gouvernement italien devaient être

attribués à une institution internationale.

Nous avons distingué, dans la peine, divers éléments : vindicatif, sanctionnateur, préventif, qui se trouvent généralement mêlés. La jurisprudence internationale nous montre qu'elle connaît celte classification, et qu’elle opère même cette distinction de façon souvent très précise, en les considérant séparément, ou même isolément. Mais ce n’est pas à dire qu'elle tire les conséquences de cette reconnaissance et applique la pénalité, le plus souvent d’ailleurs pour des raisons d'espèce.

Nous retrouverons ici la difficulté, que nous avons signalée précédemment, à discriminer certaines mesures de caractère satisfactoire en jouant un rôle d’astreinte. Il est assez malaisé de se rendre compte de leur objet exact et des confusions ont pu être commises. Ainsi, Hyde (17) cite, comme exemple de mesures exemplaires et punitives, l'affaire Labarée : il s'agissait du meurtre d’un missionnaire américain par des bandits Kurdes que les autorités persanes ne s'étaient pas soucié de poursuivre el de traduire en jugement. L'indemnité versée, à titre de réparation, en faveur de l'intéressé, ne satisfit pas le gouvernement américain qui réclama le châtiment des criminels, en alléguant, en réponse à une offre d'indemnité supplémentaire de la Perse, « qu'une somme d'argent ne pouvait

(1?) Hyde, International Law, L, p. 516.

compenser le sang américain, et qu’une punition proportionnée au crime était la seule réparation que puissent accepter les Etats-Unis. La réparation à la victime ne suffisait pas, il fallait encore une réparation exemplaire due au gouvernement des Etats-Unis... Une somme d'argent ne pouvait se substituer à une juste punition qui devait présenter un caractère exemplaire et punitif ». Il né s’agit pas, en réalité, dans cette affaire, de dommages-intérêts de caractère exemplaire, mais de la réclamation d’un pays tendant à l'obtention d’une exécution en nature, et rejetant la réparation par équivalent (18).

Quels sont les cas däns lesquels a pu se présenter l’application de telles sanctions, à l’occasion de dommages causés à des particuliers ? Il est certain que la violation d’une règle de droit international qui peut engager la responsabilité de l'Etat envers un autre Etat ne suffit pas, pas plus qu'en droit interne la violation du droit d’un particulier ne peut engager, ipso facto, la responsabilité pénale de l’auteur de la violation. Il faut quelque chose de plus. En effet, ce n’est qu'à titre exceptionnel que des sanctions de ce genre sont réclamées contre l’auteur d'un acte illicite ; seule, la responsabilité civile est en jeu dans la plupart des cas. Il faut donc qu'à l'illégalité vienne se surajouter un élément supplémentaire en présence duquel les Etats se sentent autorisés à présenter une telle réclamation. Mais puisqu'ici l’adage « nulla pœna sine lege » n'existe pas, et qu’aucun texte formel ne vient préciser la façon dont est engagée la responsabilité pénale de l'Etat, c’est à l'examen de la pratique que nous devons nous livrer.

Il s'agira d'ordinaire, soit d’actes irréguliers, contraires au droit international, auxquels l'intention dolosive de leur auteur donne un caractère de malignité spécial, ou bien d'actes qui, par

(18) Voir aussi les protestations du gouvernement Italien contre le défaut de punition des auteurs du lynchage de la Nouvelle-Orléans.

Une confusion analogue est commise à propos de l'affaire Richeson (Commission U.S. Panama, p. 247) par Hunt et Ralston (International Law, II, p. 69). Ces auteurs voient dans l'indemnité accordée aux héritiers d’un Américain tué à Panama un caractère punitif, l'intéressé ne subvenant pas aux besoins de ses ayants-droit : en réalité, on peut exrliquer cette indemnité par la compensation au dommage moral subi par UX.

: Voir aussi des exemples de confusion Whiteman, op .cit. I, p. 72. Noel Caccavilli, indemnité accordée par le gouvernement Dominicain pour meurtre d’un citoyen français et p. 789, les affaires de missionnaires américains tués en 1905 à Lienchou, pour les meurtres desquels la Chine paya une indemnité de $ 25.000.

leur nature même, témoignent de l'intention dolosive de leur auteur. Il s'agit, en somme, d’une question d’animus nocendi ; le caractère intentionnel peut faire encourir une responsabilité spéciale qui réclame une sanction à part. Ainsi que l’a déclaré une commission Etats-Unis Pérou, « pour évaluer les dommages-intérêts, alors surtout qu'ils sont réclamés à titre de peine et de faute, il faut nécessairement examiner tous les faits et circonstances de nature à déterminer l'animus » (19). Un tel caractère peut s’inférer du mode d'action particulièrement irrégulier ou vexatoire de l'Etat venant se greffer sur des actes qui sont déjà illégaux au regard du droit international, mais qui normalement ne feraient pas encourir à l'Etat une autre responsabilité qu’une responsabilité civile : un exemple assez frappant en est fourni par les retraits de concession par un Etat (affaire du Chemin de fer du Delagoa, affaire Cheek, etc..….). Un tel acte opéré en violation des droits du concessionnaire a souvent motivé une intervention diplomatique, mais, dans la majorité des cas, les dommages-intérêts n'ont été réclamés qu'à titre de pure indemnité. Cependant, le retrait a pu prendre une forme spécialement injuste ou vexatoire pour le particulier qui en à été victime : il a pu consister en un traitement arbitraire absolument illégal ; les autorités ont pu le poursuivre avec une opiniâtreté et une violence qui lui auront été particulièrement préjudiciable ; la dépossession a pu être opérée par des procédés irréguliers et s'accompagner, par exemple, de saisies illégales ou de voies de fait (20).

Un cas fréquent a été également celui de saisie ou de réquisiion de biens ou de propriétés, opérées de manière absolument arbitraire (21) ; fréquent aussi a été le cas d'emprisonnement et de détention arbitraires d'étrangers, lors de troubles révolutionnaires.

Dans ces cas d'espèces, il a souvent été demandé de prendre en considération « l'énormité de l’offense et de la violation de la

(19)2R A1, El D.,28:

(20) Dominique, V.A., II, p. 185.

(21) Jethro Mitchell (Moore, 4-28). Saisie d'espèces ou emprunt forcé levé par les autorités civiles et militaires.

(82) De nombreux cas en sont fournis par les Commissions mixtes constituées pour la réparation de dommages causés dans les pays d'Amérique du Sud et d'Amérique Centrale.

justice » (23) et de la considérer comme exigeant une sanction spéciale.

De caractère analogue sont les expulsions arbitraires, quand il s'y mêle des circonstances aggravantes (24). De même, les actes délictuels témoignant un caractère de provocation.

Mais, le plus souvent, de telles éventualités se produisent au cas de déni de justice (au sens large), notamment quand l'acte consiste dans un défaut de sanction contre les auteurs de crimes et délits commis par des particuliers. La pratique internationale considère qu'il s’agit là d’un manquement particulièrement grave aux règles du droit des gens, par lequel l'Etat fait preuve d'une négligence caractérisée qui le rend complice des auteurs du crime (25). Aussi, dans ces cas, les Etats exigent-ils des sanctions particulièrement sévères et ne se contentent-ils pas de la réparation pécuniaire du préjudice subi par les particuliers. À cette catégorie, appartient également le défaut de sanction contre les fonctionnaires, auteurs d'un acte illégal (26).

Quelle a été la sanction donnée par la pratique arbitrale à de telles réclamations ?

Rappelons, tout d’abord, que puisqu'il s’agit d’une responsabilité complémentaire d'une responsabilité civile, la sanction pénale sera conçue en là même forme que la réparation : ce qui la différenciera, c’est un élément matériel, ou même intentionnel. L'indemnité comportera non seulement un élément réparateur, qui sera mesuré sur le dommage subi par l'Etat — ou le particulier lésé —, mais aussi un facteur pénal qui se surajoutera au premier. En sorte qu'au cas d’indemnité pécuniaire, une part de l'indemnité correspondra à la réparation du préjudice matériel ou moral effectivement subi par l'Etat, et une autre part à la sanction pour la violation particulièrement grave du droit international qui l'aura nécessitée.

Il est donc nécessaire d'examiner quelle a été, dans un cas donné, l'étendue du préjudice, ce qui permettra de déterminer la part de la réparation qui lui correspond ; l'excédent de l'in-

demnité représentera la part afférente à la sanction pénale ; la mesure de celle-ci consistera dans la différence entre l'indemnité totale et la réparation du préjudice effectif.

On peut concevoir que l'allocation de telles indemnités soit expresse ou tacite, que les juges les prononcent expressément, ou bien, au contraire, qu'il les accorde sans se déclarer explicitement.

Ce n’est qu'exceptionnellement que le juge a affirmé vouloir donner une suite favorable à de telles demandes ; presque toujours il a refusé de donner satisfaction à la réclamation du demandeur tendant à l’allocation de dommages-intérêts. Mais remarquons aussitôt que, le plus souvent, il ne s'est pas prononcé sur le principe, mais seulement sur le cas qui lui était soumis. Bien au contraire, il a paru souvent admettre au fond la possibilité d'accorder de telles indemnités et ce n’est qu’en raison des circonstances de l'espèce qu'il a été amené à les rejeter.

Nous allons citer un certain nombre de décisions caractéristiques rendues par divers tribunaux internationaux et qui, bien qu'étant d'autorité inégale, admettent au fond le principe des indemnités punitives.

Dans l'affaire Cheek (27), où il s'agissait de la rupture d’un contrat de concession, pour laquelle il était demandé une indemnité substantielle en raison de l'infraction commise vis-àvis du droit de l’intéressé, l’arbitre déclarait : « Je puis comprendre que, dans certaines circonstances, un tel procédé serait un droit ; mais l’agent américain a décrit ladite indemnité comme étant de la nature d’une amende, et dans cette affaire, il y à des circonstances qui rendraient tout-à-fait injuste quelque chose de la nature d’une amende infligée au gouvernement siamois, lequel semble avoir agi bona fide et a immédiatement consenti à soumettre le différend à l'arbitrage ».

Dans l'affaire Patrick (28) (arrestation d’un Anglais soupçonné de connivence avec les sudistes), la Commission s'exprimait en ces termes : « Au nom du réclamant, des dommages-intérêts à ütre punitif furent demandés ; les Etats-Unis exposent que de tels dommages-intérêts ne pouvaient être accordés ; que l’intéressé domicilié aux Etats-Unis était exposé au même titre que

(27) Moore, arb. p. 5.071.

(28) Moore, p. 3281.

les citoyens des Etats-Unis à être arrêtés sur de fausses charges, et qu'ayant été justifié dans un temps raisonnable des fausses Charges qui pesaient sur lui, l'intéressé n'avait pas à réclamer de dommages-intérêts contre les Etats-Unis ; que si une indemnité lui était accordée, ce ne pouvait qu'être qu'à titre de compensation pour l'injustice causée ».

Le cas le plus explicite est fourni par l'affaire Moke (29) « Les emprunts forcés étaient illégaux ; l'emprisonnement ne dura qu'un jour et il n’en résulta pas de dommages actuels pour le réclamant ou sa propriété ; mais nous voulons condamner la pratique des emprunts forcés levés par l'autorité militaire, et nous pensons qu'une indemnité de $ 500 par jour pour vingt-quatre heures d'emprisonnement sera suffisante... Nous ne pouvons condamner trop fortement cette manière arbitrale, illégale et injuste de pourvoir aux besoins de l’armée. Si des indemnités plus considérables étaient nécessaires dans de tels cas pour justifier le droit des individus pour échapper à de tels abus, nous nous sentirions sans aucun doute obligés de les accorder ».

Dans sa sentence rendue dans l'affaire du Delagoa Bay Raïlway (30) l'arbitre s'exprimait ainsi : « Ces circonstances (atténuant la responsabilité du gouvernement portugais) excluent d'emblée l'allocation de dommages-intérêts exemplaires et de nature pénale, tels que, à la rigueur, en eût pu réclamer une personne victime d'un traitement arbitraire absolument immiérité » ST

Dans l'affaire Dominique et Cie (32) où il s'agissait également de la rupture d'un contrat de concession, le commissaire français déclarait : « que l'indemnité ne devait comprendre que le dommage matériel, à l'exclusion de toute indemnité de caractère punitif infigée à l'Etat pour des actes provenant d'autorités municipales : ces dernières n'auraient cependant mérité, à cause de l’opiniâtreté avec laquelle elles avaient injustement pour-